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;极性,合理的税收优惠政策是非常必需的.其次,实际上房地产投资信托机构和投资者的收益都来自源于信托财产.因此在实际操作中,既对信托投资公司获得的收益征收企业所得税,又对投资者征收个人所得税,这对于同一财产来说等于纳了两次税,存在明显的重复课税现象.双重税收是房地产信托投资基金难推出的症结所在,如在基金本身和租金收益两个环节双重缴税,会导致基金持有者收益严重受损.(三)来自证券法的障碍
1.证券品种的限制.我国《证券法》的适用范围包括股票、公司债券和国务院认定的其他有价证券,并没有考虑REITs类产品.而美国《证券法》通过列举的方式将投资合同界定为证券,并通过最高法院司法解释进一步将REITs这种不动产权益销售方式认定为证券法规定的投资合同.
2.证券发行形式的限制.我国《证券法》只规定了公募的形式,相比较国外相关立法允许采用公募和私募两种形式而言,显得单一且成本较高.中小投资者募集(私募)资金成立产业投资信托基金(包括房地产投资信托基金)是不合法的这一法律规定,势必将限制REITs的发展.
(四)来自产业基金法的障碍
目前我国仅出台了《证券投资基金法》,仅规定了《设立境外中国产业投资基金管理办法》这一行业规章.由于产业投资基金法迟迟没有出台,统一涵盖各种基金类型的、更完整的、可以弥补当前基金法律制度缺陷的基金法也没有提上议事日程,发展规范的公司制REITs就面临现实的法律障碍.
(五)法律风险存在的障碍
1.房地产资产所有权的限制.与境外REITs基础资产所有人拥有100%产权不同,我国土地属于国家和集体所有,而且产权规定尚未细化,一般在市场进行交易的房地产都是有期限限制的.
2.土地续用使用的限制.我国《物权法》对于土地使用权续期的补地价或提前收回的补偿标准仅作了原则规定,该法149条规定:“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理.该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定,没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理.根据规定,土地使用权续期的,须补交土地出让金,提前收回土地使用权的,则须补偿,并退还相应的土地出让金.”而且在诸相关法律文件《房地产估价规范》和《城镇土地估价规程》中都没有涉及到此类问题的解决,而《土地管理法》的修订尚未完成.评估机构对于评估的依据缺乏明确的量化标准以及如何补偿,补偿的依据和标准等等都没有明确.
五、完善我国REITs立法的建议
(一)完善我国房地产投资信托法律体系
从我国关于房地产投资信托的相关规定上来说,只包含了“一法两规”,无论从专业性程度还是从规定的效力层次上来说,都远不够满足REITs的需求.且现行《公司法》、《破产法》、《商业银行法》、《担保法》、《证券法》、《信托法》、《合同法》和《民法通则》等基础法律与REITs基本要求构造相冲突,也同资产证券化中交易结构的严谨性与有效性相悖,故需尽快推动资产支持证券相关立法的完善.
从经济的立法成本、REITs在中国的发展经历、客观上REITs跨越多个部门法来看,应该借鉴美国资本市场相关立法,为房地产投资信托制订专项法,确定信托投资主体发起人、受托人、托管人等相关主体之间的权利义务,对于本国或地区REITs所采取的组织形式、产品的交易结构、投资管理资产的方式和范围、负债比率交易流通安排与信息披露等进行详细规定,将REITs配套法规制度建设摆在首要位置.
(二)信托法的完善
1.取消信托投资规模的限制.鉴于房地产业属于资金密集型行业的特点,应该取消对信托资金规模的限制,这样有利于降低房地产投资信托的投资门槛,分散投资风险.如可以取消对集合信托业务合同总份数不得超过200份,每份信托合同金额不得低于5万元人民币的限制,使更多的中小投资者能够通过房地产投资信托基金,间接地参与到房地产开发项目中,扩大房地产投资信托基金融资的规模.
2.取消信托凭证流通和信托产品宣传的限制.信托凭证的流通性是房地产投资基金的生命力所在,因而立法应该取消禁止信托凭证流通的规定,提高信托凭证流通的效率,同时还应允许信托投资公司对其信托产品进行宣传,以帮助其扩展业务能力,实现房地产金融的市场化.建议REITs专项法可以通过参照《证券投资基金法》关于封闭式基金的上市规则以及开放式基金的赎回规则的规定,以形成REITs方便、有效的流通机制.
(三)证券法的完善
1.扩充证券的种类.国际证券市场上证券的种类已超越股票、债券等传统品种,房地产投资信托基金作为证券的一种类型,已得到许多国家的承认.中国如果要完善和发展资本市场,首要条件是必须完善国内的证券市场,将房地产投资信托基金纳入证券市场,允许其上市流通,使其与国际接轨.
2.确立私墓发行的地位.公募是向不特定的公众发行,相比之下,私募则是向特定人发行,对象多是拥有信息、资金或专业优势的投资机构.笔者建议信托合同的公募严格执行证券法的相关规定,而对于私募适用《暂行办法》中的许多规定(例如营销禁止、信息披露、份数规定等等,已经很接近国外的私募规定了)或者则制定特别法确立私募发行的法律地位,允许通过私募形式发行证券,其次豁免证券法上的注册登记义务,在信息披露方面也可以给予适当减少,但应对私募的对象、范围及其数量等做出具体的规定,例如可以将范围限制在机构投资者和符合一定条件的个人和法人之内.
(四)税法相关体制的完善
优惠的税收政策是REITs发展的驱动力和根本保障,中国现行的税收制度使得REITs运作的交易成本非常高,直接削弱了产品的盈利水平,特别是由于缺乏信托财产登记等制度,REITs取得的财产难以真正的破产隔离,无法实现对抗第三人的效力,也不利于维护投资者的合法权益.21建议采纳国外对于REITs专项法中对REITs制定专门的税收法规的模式,要求REITs在满足一定条件的前提下,可以在REITs层面免征所得税,如在投资者的最低数量(如美国的百人法则)、单一大股东的持股比例(如美国的5/50法则)、REITs投资持有的不动产资产比例(至少要达到70%以上)、REITs收入中来自不动产的租金或利息等其他收入的比例(如美国要求75%以上)、每年的收益分红比例(通常不低于90%)等方面的规定.
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(五)风险规避制度的完善
1.在相关法律的正面规定中,笔者建议可从以下三个方面入手:首先,REITs必须将其大部分应纳税收入以分红的形式分配给股东,由此方可享受相关的税收优惠,其次,对REITs的投资领域和借贷比例予以规定,并不得参与早期的房地产开发项目,以防范运作风险,再次,明确REITs上市的具体要求,以及对应的信息披露机制(对于诸如火灾、地震、疫情等突发事件对实体经营的影响,在发售期间要做好充分及全面的风险提示,使投资者事先认识并据此做出投资决策,要对各种可能性进行充分的分析和揭示,同时做好危机公关与应急措施准备).
2.在法律的反面规定中,明确各类信托投资主体在投资运行过程中各种违规操作的所应承担的法律责任,通过对义务性规则的细化来防患于未然.比如说擅自担任房地产投资信托资金保管人,对于信托投资公司未经核准而擅自办理房地产投资信托业务的,信托投资公司欺骗投资者,未经核准信托投资公司擅自办理不受信托合同份数限制的房地产投资信托业务,亦或推介房地产投资信托业务的材料存在虚假内容等行为,笔者建议可以在颁布的《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法》中提高罚款金额比如
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