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0;风险无法有效分散

我国《商业银行法》、《证券法》等均强调银行业和证券业等融资方式要实行严格的分业经营,结果是房地产融资只能在各自的市场上分别去融资.由于资本市场和证券等市场都在其封闭的市场内运作,加上他们由各自的法律调整,缺乏协调,这样切断了各个融资市场的信息.①而各种融资方式都有自己的利弊,因此他们有加强合作的客观要求.特别是现阶段,房地产资本市场所表现出来的发展性危机与商业银行传统业务的内在缺陷是加强房地产融资体系建设的内在动因.为了维护金融的稳定,世界各国都把在资本市场和银行之间建立“防火墙”作为普遍做法,而要建立“防火墙”就需要各融资市场之间的合作必须在法律的规范之下进行.我国目前规范各融资市场主体的规定主要是人民银行的部门规章,并且多是对资金合作的规定,②缺乏一部像美国的《现代化金融服务法》一样从融资市场整体和全局的高度加强各融资市场之间合作的法律,这造成我国房地产业要融资就只能分别从不同的市场单独融资,使银行在房地产投资方面面临很大的压力.

(四)我国缺乏规制房地产融资主体间公平竞争和金融机构退出的法律制度,房地产融资风险不能及时化解

现有的金融机构组织体系有两个明显的弊端:一是国家高度垄断,二是低水平过度竞争.具体到国有商业银行,其在全社会的货币资源分配占有极高的比重,民营资本的进入受到严格的限制,同时,由于没有金融机构市场退出的法律制度,国有商业银行没有承担经营失败的风险压力.在这种体制下,国有商业银行盲目扩张,为了挤占融资市场份额,不顾实际情况给房地产市场大量融资,并且由于国有商业银行自身的垄断性造成了其内部公司治理机制不健全,形成机制不灵活、风险内控制度薄弱等制度性问题.[7]因此,要改变以国有商业银行为主的单一融资结构必须完善市场竞争和市场退出法律制度,促进不同所有制银行相互竞争,这样才能既为房地产融资市场提供多元化服务,又加强自身管理,降低风险,使我国的房地产市场和金融市场协调发展、相互提高.

(五)对房地产融资主体市场准入制度不完善,补救措施不合理,房地产融资风险无法得到有效弥补

一方面,由于我国现阶段对房地产企业的注册采用的是程序登记,只要相关单位出具资产信用证明,审计、会计部门出具验资报告,而不对注册资金进行实质性审查,就可获得法人登记.一些不法房地产企业就利用法律的这个漏洞,通过各种手段骗取审计、会计部门的资信证明,出具虚假验资报告,或抽逃注册资金,成为名副其实的“皮包公司”.另一方面,现阶段的法规不完善更加重对其打击难度.例如对土地使用权和在建工程抵押权的实现.③

三、房地产融资风险的法律规制

(一)依法厘清政府在防范房地产融资风险方面的行为界限

首先,必须依法确定政府监管的目标.控制房价保持房地产市场的平稳发展是其首要目标和职责所在.住房融资风险的化解不仅仅取决于房地产生产的商品结构及品种“对路”,更取决于国民的有效需求和住房消费能力.从1998年《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》开始,国家对房地产业一直是通过支持其高速发展来拉动经济增长,中国的房地产长期建立在“房价上涨”这样一个脆弱的基础上,在地方政府、银行、房地产开发商和购房者的共同作用下,中国的房地产业形成了基于房价上涨的“多方有利”格局,房价泡沫越来越大,为以后房地产贷款坏账埋下了隐患.但是经济是有周期性的,政府出于宏观调控和社会稳定的要求,通过宏观调控的方式来改变房地产开发的过度扩张,合理控制房价上涨速度时,房价泡沫破灭,个人住房贷款的违约率大幅提高,大量提供房地产贷款的银行就会大额亏损.在中国,这种银行的呆坏帐就又会由国家财政埋单,使房地产企业融资面临的风险问题日积月累.现在要化解其风险的一个重要措施

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是政府应当在私人商品房市场体系和低收入住房保障体系中有明确目标定位,实行二元制政策.[8]

其次,政府应当明确自己在监管房地产融资方面的正当性和局限性.融资监管的正当性来自于金融服务的公共产品特性和其强烈的外部性,因此,世界各国都将维护金融市场运行的公正、公平和有序的责任赋予政府,同时政府通过制定旨在保护金融客户和投资者利益的金融法规,维护融资市场主体地位平等和权利对等,通过制定金融组织的行为规则和金融市场的运行规则,规范金融秩序以引导金融业有序竞争.但政府的监管也非万能,可能存在过度监管或监管不足的“政府失灵”现象.因此,既要维护政府监管的正当性,也要看到其局限性.监管层应该越是在市场繁荣的时候,越应当加强风险控制和市场监管,建立房地产价格监管制度和房地产市场预警制度,采取多种措施稳定房价,保持房地产市场有序健康的发展.[9]

最后,应当明确政府监管和市场机制的关系.要解决房地产融资风险的问题就应当使融资市场化,必须通过市场的竞争和价格机制建立多元的融资结构.对于我国的房地产融资市场而言,一方面,国家高度垄断严重制约了融资体制市场化进程,使房地产融资市场融资效率低下和结构不合理,面临很大的风险,引入市场竞争机制是改变这种状况的有效方法之一,另一方面,房地产企业在银行信贷和资本市场融资非常困难.因此,就需要政府在制定防范房地产融资风险相关的法律制度中,既要规定政府的监管权力,更要保护市场主体权利的规定,因为“权力来源于权利,权力服务于权利,权力应以权利为界限,权力必须由权利制约.”[10]只有这样房地产融资风险才能得到有效化解.对于房地产融资市场,国家的责任在于制度供给,搭建平台,形成有效竞争市场,其它的应交给市场.

(二)构建完整的房地产金融体系,完善资本市场化相关的法律制度

首先,构建完整的房地产金融体系.目前,银行信贷仍是我国房地产企业开发的主要来源,房地产行业风险多集中于银行系统,房地产企业上市股权融资和债券融资进一步发展,但门槛较高,在全流通体系下,新的公司上市保荐人制度实质上提高了房地产企业上市门槛,只有那些真正有实力的大型房地产商才可能上市,未来通过大规模的上市解决房地产企业资金来源问题几乎不可能,信托成为房地产融资新渠道.据统计,目前国内已有25家信托公司发行了50多个房地产信托计划,总规模达到60亿元左右,每个信托计划平均规模为1.2亿元,但仍有限制,④[11]其他一些融资渠道要真正发挥作用还尚待时日.要防范房地产融资风险在银行体系的积聚以致爆发,必须在房地产经济和金融领域大力推进房地产二级市场、资本市场、债券市场、信托市场等各类市场的发展,提供新的融资方式和手段,拓宽融资渠道,适当分散银行体系的风险,形成完整的房地产金融体系.

其次,确立信托、证券、民间等融资在房地产融资中的合法地位.应当重点消除对多元化融资的歧视,使其成为市场竞争的主体.依据《公司法》、《证券法》、《民法通则》、《合同法》及相关行政法规和司法解释对合法的融资关系进行有效的保护.对于房地产企业的信托、证券、民间等融资,要通过具体的制度设计来严格区分合法融资和非法融资,改革审批制为核准制.采取统合性的法律法规措施,建立一个组织机构多元化、市场体系多层次的房地产融资市场,规范市场内金融组织发展与制度创新.

再次,依法构建房地产融资市场的退出机制.在市场经济条件下,竞争一方面可以提高效率和优化资源配置,但另一方面也不可避免地会产生不适应经济发展的主体退出市场.因此,在确立各融资主体合法地位的同时,要根据不同的融资类型分别适用相应的破产机制.我国房地产融资因规模小和发展时间短,并不具备天然的信用基础,对于符合法定条件成立的房地产融资金融组

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