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公司法有关论文范文集,与全球化下我国上市公司内部监督模式的选择相关论文答辩开场白
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40;合理模式,是经过长期实践检验过的.我国应结合自身的具体实际从这两种模式中做出选择.(三)上市公司内部监督模式的经济基础――股权结构
马克思主义认为,上层建筑要适应其经济基础.上市公司的内部监督模式自然有其产生发展的土壤.在全球化的潮流下,最重要的是要做到不能迷失自我,必须认清自己的具体实际,唯有在此基础上才能做出合适的选择.对此,我们可以先了解德国模式和美国模式的具体经济基础.
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德国模式之所以风行大陆法系诸国,与其股权结构这一经济土壤有着密切关联.在德国、日本、韩国等,股票市场的重要性相对较小,上市公司更多地向银行等机构投资者进行融资,这也就使得上市公司的股权结构相对集中,通常拥有一个持股比例较高的银行股东.在这种股权结构下,董事和大股东保持着密切联系,大股东能够选择中意的董事,并使之按其意思行事.如果将内部监督体系设于董事会内部,显然将会因为无法排除大股东的干预而使内部监督失效.此时,公司内部监督机构必须脱离并凌驾于董事会而独立存在,其半数成员由职工推选,给董事会形成强大的监督压力.这其实是因为这些国家证券市场较不发达,不能给公司提供强有力的外部市场监督机制,只能靠强有力的内部监督机制来弥补.
相反,英美诸国证券市场发达,上市公司股权极为分散.根据2004年的一项调查,大约50%的美国成年人直接持有上市公司的股票,单个股东持股比例很低,难以对公司决策产生有效影响,因此,公司经营决策权集中于董事会,容易产生所谓的“内部人控制”（insidercontrol）.这种股权结构下的监督重点即在于防止经营者滥用权力,损害全体股东的利益.与股权分散相适应,将监督机构设于董事会内部即可让公司的经营情况透明公开.但同时也应注意到独立董事的监督力度不如凌驾于董事会之上的监事会,但这些国家发达的资本市场提供了强大的外部制约力量,弥补了独立董事制度的不足.
至于我国的资本市场并不发达,但又与德日等国银行等机构投资者控股不同.首先,我国的证券市场与英美等国相距甚远.据《中国证券报》的数据显示,截止2008年4月,我国沪深股市的股票账户总数超过1.1亿户,但是,其中大约2千万户属于所谓的“休眠”账户,其中既无股票亦无资金；在大约9千万的有效账户中,存在一人同时持有多个账户或账户交易不活跃的情况.这种证券市场很难对我国上市公司的经营者造成有效的外部约束力.其次,我国上市公司多由国有企业改制而来,国有股在上市公司中的比例很高,往往是上市公司中的大股东.2002年的一份研究表明,国有股权的总体比例高达三分之二,而且,上市公司的股权集中度很高,大约15%的上市公司具有一个持股超过66%的大股东；42%的公司具有一个持股超过50%的大股东；74%的公司具有一个持股超过30%的大股东.据此,有学者主张我国属于集中型股权结构,应选择德国模式,引入强大的监事会来制约“一股独大”的国有股,防止其损害公司和中小股东的利益.
笔者不同意这一判断,理由是这一判断过于简单,虽是基于我国实际,但非具体实际.上述判断主要是基于我国国有股“一股独大”的现象,而国有股东会控制董事会,有损害中小股东利益之虞.这与我国国有控股上市公司的具体情况并不相符,国家作为股东,实际上造成了大股东的缺位,内部经营者成为了公司的主人,控制了董事会和监事会,造成了严重的“内部人控制”.这些人作为国家的代表有权无责,权利义务严重失衡,滥用权力谋一己之私的可能性较大.所以说,针对国有控股上市公司应该更加注重监督经营者,维护国有股东的利益,防止其肆意乱为,损公肥私.从这一点看,我国国有控股上市公司的“一股独大”却戏剧性地和英美诸国分散的股权结构发生了相同的效果,而与大股东直接控制经营者的德国模式相去甚远.所以,对于国有控股上市公司,应多参考美国模式,通过独立董事制度从董事会内部约束经营者,增加这些公司的透明度,方为上策.
此外,上述学者的判断仅仅考虑了我国上市公司的主流――国有控股上市公司,但我国仍有大量的民营企业挂牌上市.我国民营企业的80%都有着一种特殊的股权结构,即家族控股.在这种上市公司中,公司的大股东和经营者均为同一家族的成员,所有权与经营权并未实际分离.现行模式下,家族成员通过控制股东会,进而控制董事会和监事会,中小股东的利益很容易受到损害.例如,2010年发生的黄光裕案中,大股东黄光裕从事非法经营、内幕交易等行为时,无论是该公司的独立董事还是监事均未“发声”.这种企业实与大陆法系国家集中型股权结构相匹配,宜采用德国模式来强化其内部监督.由股东大会和上市公司的职工代表大会各自选出一半的监事,组成公司的最高权力机构,再由监事选出董事,并监督董事的经营活动.唯有如此,监事才可能摆脱家族股东的控制,并有力地监督董事,防止董事滥用权力.
(四)重叠适用还是选择适用?
经过上文的分析,可以发现我国上市公司的股权状况及其参与全球化的程度决定了其应该适用不同的内部监督模式.只适用德国模式或美国模式,都不能很好地适应我国上市公司的股权状况和发展要求.我国的立法者似乎也看到了这一点,他们提出的药方便是重叠适用的模式,即采用适合股权集中结构的日本传统模式,又采用适合股权分散结构的美国模式,吸取两者的优点,对董事的监督形成“双把关”.对于这一模式所存在的缺陷,前文已述.重叠适用非但没有实现制度设计的初衷,反而成了相互推诿、扯皮的借口.环顾各国立法,没有一个国家强制规定上市公司必须同时适用监事会和独立董事制度.在全球化加速发展的今天,实在是“逆水行舟,不进则退”,变革现有的上市公司内部监督制度已然刻不容缓.其实,选择适用模式却可以成为我国适应全球化潮流的新选择.选择适用模式滥觞于20世纪60年代的法国,日本在2002年修订《商法》时亦采用此一模式（意大利和台湾地区等纷纷于近年采用此一模式）.这一选择具备深刻的合理性：第一,上市公司是私法主体,应奉行私法自治原则.私法的强制性规范不应过度,私法主体需要一定的自由空间.对于上市公司内部采取何种监督模式,没有必要做出强制性的要求,就像不应规定只能设立股份有限公司,而不能设立有限责任公司一样.第二,合乎效率,促进跨国投资.德国模式和美国模式均为全球化下的资本投资者熟知的内部监督机制,在进行投资时只要根据该上市公司所选择的内部监督模式判断其投资风险即可,彰显了国际投资中的效率原则.这正如商法中的商人类型法定原则,为商人的交易过程提供一种标准的模式,使之易于识别,提高交易效率.第三,实事求是,各取所需.我国上市公司成分复杂,这种灵活的方式将为我国上市公司发展带来极大的便利.如主要吸引英美国家投资者的上市公司可采用美国模式,而主要与德国合作的上市公司可以采用德国模式,某些家族企业希望增加透明度,也可以采用美国模式等等.第四,促进制度竞争,以内生力量完善制度.一旦允许上市公司选择相应的内部监督模式,模式之间就会发生竞争.因为制度的竞争最终会体现为上市公司之间吸引投资者和发展市场的竞争,一旦某一模式与现实不衔接,竞争的压力就会促使这一模式自发的完善.可以说,只有可以竞争的制度才适应竞争的市场.而且与法国、日本尚可选择原有模式不同,我国公司必须在两种新模式间做
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