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书评美国联邦第七上诉法院的理查德A波斯纳法官开创了用经济学方法分析法律现象的经济分析法学,近十年在中国法学界红透了半边天.迄今,煌煌十大本的《波斯纳文丛》译著已经出齐.

人还没过世就在异域出了著作全译本,此等隆遇,不仅外国法学界无他人可以匹敌,国人当中也鲜少人可以与之媲美.

近些年来,波斯纳法官一心要借新实用主义哲学开路,把他的经济分析法学推广到全球.但是无论在美国本土还是在欧洲,波斯纳都遭到了来自主流法学界的激烈批判.倒是在中国大陆,虽然波斯纳对发展中国家的法学向来不以为意,这么浩大的《波斯纳文丛》工程都没见他来做个序,但是,波斯纳的话语霸权却着实确立起来了.

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台湾淡江大学欧洲研究所的林立先生对大陆法学的“波斯纳现象”颇为惊奇,对波斯纳本人的观点也不甚赞同,于是写了《波斯纳与法律经济分析》,以与大陆法学界同仁探讨.此书体系完备,考据翔实,足见林先生受德国法学浸淫多年的深厚功力.更难能可贵的是,此书于繁复学术考据中,始终贯穿一股对人心维善和社会公义的浓浓人文关怀,读来让人感奋不已.

经济学和法学本来都为社会科学中的显学,但是二者相遇,又有一些根本的前提性冲突；用林先生书中的话来讲,经济学家和法学家在有些问题上是无法对话的,其立场和视角是“不可共量的”（inmensurable）.经济学以效率为终极追求,而法学自古都是“人事和正义的科学”.经济学家们对于这种“不可共量性”也有深刻的体察.波斯纳创立经济分析法学主要是受了科斯定理的启发,但是科斯从来都不热衷于把他的理论推广到法律领域,因为法律领域存在太多的非市场行为；他还毫不客气地指出,波斯纳根本就没搞明白他的理论.

经济学大师们都知道经济学自身的界限所在,但是,波斯纳法官是个半路出家的业余经济学家,他眼里就没有这样的界限.他的经济分析法学就是要追求法律制度的效率,实现社会的“财富最大化”.对于非市场行为,要将其视为虚拟的市场行为,然后运用科斯定理来重新界定法律的权利义务配置；如果自愿交易费用很低,就应当创建绝对的权利,如果交易费用为正,就应该把权利初始授给那些出价最高因而也最珍视这些权利的人,以此来使交易费用最小化.

就是顺着这种“谁出钱最多就给谁权利”的一根筋思维,再加上惊人的写作热情,波斯纳法官已经把法律改写为刺激财富最大化的代价体系,改写了几乎所有部门法中的权利义务体系.而为了贯彻他的思维的一致性,他已经作出很多惊世骇俗的结论；出钱多的人有“权利”违约,有“权利”歧视劣等种族,甚至还有“权利”强奸,只要能够促进社会的财富最大化.

林先生在书中指出了波斯纳理论中的三大死结：第一,财富最大化到底是什么意思,到底是谁的“财富最大化”?第二,“财富最大化”一定带来幸福吗?第三,如果为了追求“财富最大化”,造成一些违背正义、践踏人性尊严的荒谬个案,怎样证明这样做的正当性?波斯纳迄今都没有解决这些难题.近期他推出的新著题为《征服法律》（overinglaw,大陆中译本译为《超越法律》）,声称要用实用主义的解毒剂来使他的经济分析法学变得更为实用.但是实用主义本身不是一种自足的哲学,同样存在自身的死结：第一,对谁实用?第二,怎么才算“实用”?第三,不同主体之间的效用存在冲突,厚此薄彼如何证明其正当性?这三个问题,可以同上面的三个问题相呼应.而这三个问题,不光波斯纳本人解决不了,实用主义哲学自己也解决不了.波斯纳在法官席上的作为也表明,他的理论根本不像他说的那样实用.

读林先生的书,不但深刻地意识到法学与经济学之间的“不可共量性”,也更深地体会到不同学者之间学术态度的“不可共量性”.诚如林先生书中所言,

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如林先生所言,经济分析法学是因为意识到法学自身不科学、不严密的局限,力图用经济学科学将法学规范化的一个“科学帝国主义”的迷梦.然而经济学家们谁敢断言经济学是严密的经验科学呢?“五四”以降,科学是与民主法治携手而来改良中国文化的舶来品.但是,波斯纳法官的科学帝国主义大厦里却很少民主的气味.

20世纪70年代经济分析法学草创伊始,一位评论家就敏锐地指出,波斯纳的经济分析法学是一种意识形态,一种财阀的意识形态.在这个意义上讲,误用新制度经济学原理的经济分析法学不过是一种伪科学；虽然学识渊博但品味低俗的波斯纳法官,不过是时下西方满地都是的后工业资本极权统治的一个十分卖力的吹鼓手罢了.

（《波斯纳与法律经济分析》,参见2005年第11期《财经》杂志“读书”栏目“本刊6月荐书”）

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