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律师界到了认真思考自身处境的时候了.
《律师法》何以成为一部“未生效的法律”中国律师处于怎样的执业环境应该如何定位自己、防范职业风险应该在中国改革进程中扮演何种角色中国律师下一步怎么办
2010年7月10日,围绕这些问题,在第一期《财经》法治论坛上,包括中国政法大学终身教授江平、陈光中以及北京吴栾赵阎律师事务所律师张思之、北京大学法学院教授贺卫方等数十名学者、律师合席讨论.
与会人士结合李庄案、司法部系列文件及自身经验对律师执业环境进行检讨,通过梳理建国以来的律师制度变迁,剖析中国律师的官方定性同职业要求之间的矛盾,并在司法改革的大背景下,从律师自身和制度改革等方面探讨了律师应有的下一步.
“中国律师到底想干什么”贺卫方说,“我们的目标不是想干别的,就是有一个正常开展业务的空间,使我们的司法程序不再混乱,不是躲猫猫,使我们知道这个国家按什么规则判案.”
刑事辩护:“形式主义”危险
在江平看来,种种迹象表明,刑事辩护正在走向形式主义:“形式上有一个辩护人就行了,不需要你去做实质性的辩护,因为司法机关已经做出了决定,由不得你变更.”
这种无力感使得律师执业环境面临一个尴尬的境地,许多法定的权利落空.典型的包括律师“三难”:阅卷难、会见难、调查取证难.许多庭审更有演变为“审判秀”“走过场”的危险.在公、检、法三领域,律师处处受到掣肘.
京都律师事务所律师杨照东提及,在其执业经验中,部分公检法机关对待律师的态度分别是敌对、警惕和冷漠.具体而言,在侦查阶段,会遇到警察对律师满怀戒心,以种种理由将律师拒之门外,审查起诉阶段,检察官对律师充满警惕,不仅不会透露对案件的看法,反而会想办法套话,在审判阶段,“我们看到法官的眼神是一种冷漠”.他说:“在庭审前我们满是激情,充满对法律的崇尚和对未来法治社会的坚信不疑.但当我们拿到判决时,感觉特别失败.”
即使有自己的组织――“中华全国律师协会”,但这也被许多律师认为“靠不住”.“律协本来应当是我们的亲娘,但现在几乎变成恶婆了.”张思之说.莫少平律师事务所主任莫少平认为,律协并没有起到维护律师的合法权益的责任.
张思之以李庄案为例,认为在事件中律协未能发挥应有的作用,这“反映出17万中国律师到今天还是一盘散沙,没有任何的凝聚力,也发不出共同的、有力的声音”.而李庄案也说明刑事辩护律师不仅面临“三难”和形式主义的困境,还存在失去人身自由的危险.2010年2月9日,重庆市一中院判决北京律师李庄伪造证据、妨碍作证罪成立,二审判处其有期徒刑一年六个月.
江平、张思之认为,李庄案不仅反映出《律师法》等法律未能有效落实,还暴露出立法之漏洞.“首当其冲”的是《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”(参见资料:《当律师被判有罪》).此外是《刑事诉讼法》第38条规定的“串供”:辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证,以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为.
“刑法”第306条和“刑诉法”第38条,被众多律师当做悬于头上的达摩克利斯之剑,“随时都有落下的危险”.
在这种背景下,中国的刑事辩护率每况愈下.据德恒律师事务所合伙人王兆峰介绍,目前中国刑事辩护率约为20%,有些地区甚至不到10%.
而据统计,在刑事案件中,被告人胜诉的比例仅5%,也就是说95%的案件律师都会败诉.
律师定性:从进步到“倒退”
律师地位之暧昧不明和处境之困其来有自.在陈光中教授看来,现在出台的一系列政策,实际出发点是把律师定性为党和政府的一支队伍,与律师作为私权利代表的职业角色相冲突.这正是律师困境的根源.
陈光中介绍,中国律师的定位,在演变中经历三个阶段.
第一阶段,律师制度正式恢复.1980年颁布的《律师暂行条例》规定律师是“国家法律工作人员”,也就是同法官、检察官一样,吃官饭.而且条例明确具体服务对象是国家集体的利益,还包括人民公社、公民的合法利益,也就是说,它首先要维护的是国家的利益.“这是计划经济下的产物.”陈光中说.
第二阶段,随着改革开放,律师职业逐渐发生变化,1996年全国人大常委会正式制定《律师法》,律师的定位从“国家工作人员”变成“为社会服务的职业人员”,不强调公务员性质,更强调为社会提供服务,这是适应市场经济而发生的变化.其时许多律师已不再有公务员身份了.同时,律师事务所的性质也发生变化,合伙所开始占多数.
第三阶段,2007年修改后的《律师法》,把“为社会提供服务”改成“为当事人提供服务”,再次明确律师的定位.
陈光中认为,一开始恢复律师制度是国家本位,第二个阶段可以说是社会本位,第三个阶段则是当事人本位.“国家本位――社会本位――当事人本位”,这是一个明显的演进过程.
在他看来,现在的《律师法》相对符合中国国情,体现了律师角色实际上的定位,同时也把维护当事人的利益同维护社会正义,维护法律的正确实施结合起来,“实际上我个人认为,律师的根本职责是保障人权、匡扶正义,这两个职责是律师永远要追求的价值,永远要实现的职责.”
目前的困境在于,由于公检法等政法机构的抵制,新修改的《律师法》难以落实,是一部“未生效的法律”.与此同时,中央有关部门为律师定位提出的新说法是“中国特色社会主义的法律工作者”,这实际上恢复了第一阶段的定位,只是加上定语“中国特色社会主义”.
这个定位与《律师法》相冲突.在陈光中看来,法律由全国人大及其常委会制定,如果认为《律师法》的提法不妥,可以提出建议修改,但在法律未修改时另出一套显然有悖法治精神.
前法治社会:“维稳”压倒“维权”
律师定位倒退的背后,是整个司法改革方向的变化.在莫少平律师看来,此前司法改革的路径指向司法独立,现在更多提“三个至上”(党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上),此前提法官职业化、专业化,现在更多提发源于抗日战争时期的马锡五审判方式,此前强调司法的中立性和被动性,现在强调的是司法的能动性,此前强调律师协会是自律、自治的组织,现在更多强调律师“讲政治,顾大局,守纪律”.
针对现状,陈光中的忧虑之一是,目前各级政法委的领导兼任公安局局长,同时参与对案件的协调拍板.“这明显不科学.这样的党的领导最后会适得其反,典型的如赵作海案.”
清华大学法学院教授张建伟说,中国目前仍处在“前法治社会”.由于国家权力置于法制之治下的局面还未根本形成,整个社会虽然对法治存在期待,但还没有形成崇尚法治的心理基础.解决遇到的各种社会问题,人们还是习惯于依靠人治而不是法治.
在诉讼领域,由于缺乏个人与国家对抗的观念,即使有了对抗的制度,这些制度所能发挥的作用也会在实践当中大打折扣,甚至在部分案件中完全不起作用.“刑事司法中的顺民思想和国家权力的无对手化,使律师在刑事辩护中无法取得对于政府的独立性,也无法在与国家权力进行和平对抗时获得安全保障.”张建伟说.
其认为,对于支配刑事诉讼活动的根本观念如果不加以彻底
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