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该如何评价现行《刑事诉讼法》?
今年2月,因浙江乐清钱云会案（参见《财经》2011年第2期“乐清车轮”）,中国政法大学两位副教授――萧瀚和吴丹红,就此在微博上展开了一场辩论.
在萧瀚看来,整部刑事诉讼法（下称刑诉法）违反程序正义原则,理由之一是该法并未规定“不得自证其罪”原则以及嫌疑人的沉默权,未达《联合国公民权利与政治权利公约》水准,故而达不到善法的“及格线”.
吴丹红则认为,刑诉法虽存在很多问题,但不能因为没有上述规定就一无是处,且“不要借口恶法非法就去违背”.
这场公共辩论背后,凸显的是修改刑诉法的急迫性.
据《财经》记者了解,“不得自证其罪原则”将有望进入刑诉法.在全国人大法工委刑法室小范围征求意见的一份初稿中,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定,被“不得采取强迫的手段,强迫任何人证明自己有罪”取代.
确立“不得自证其罪”原则只是此次重修刑诉法的一项内容.在死刑复核、律师权利、减少羁押、证据规定、量刑规则等众多程序方面,刑诉法都将进行修改.
“如果条文较少,可能将以修正案形式,在今年8月份交（人大）常委会讨论；如果条文较多,那么就有可能交2012年（全国人民代表）大会审议修订案.”一位接近人大法工委的人士透露.
重修刑诉法启动之际,《财经》杂志约访三位国内刑诉法学者：中国政法大学教授樊崇义、中国人民大学教授陈卫东和北京大学教授陈瑞华,研讨刑诉法修改的核心问题.
律师权利突围
现行刑事司法制度下,律师的权利受到限制：律师会见需要经过侦查机关批准；律师在侦查阶段无法以辩护人身份介入；律师阅卷权并未得到明确保障；《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”则成为悬在律师头上的达摩克利斯之剑.
这些缺陷,导致中国律师长期面临“会见难、阅卷难、调查取证难”的困境.
2007年12月通过、2008年6月1日正式实施的《律师法》明确保障了律师的四大权利：会见权、阅卷权、调查取证权及言论豁免权,由此与刑诉法发生冲突.由于实务部门的抵制,使得《律师法》“有法无依”.
据《财经》记者了解,此次修改刑诉法,将着重考虑与《律师法》的衔接问题.除了纳入《律师法》相关规定,可能在介入阶段等问题上有所突破.
陈卫东：
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除了律师会见权、会见犯罪嫌疑人或被告人时不被监听等应该落实外,这次最有可能出现的突破是律师在侦查阶段就可以辩护人的身份介入.此外,明确律师在场权,也是将来的方向.
陈瑞华：《律师法》不被实施,一个原因是法律位阶问题.刑诉法1996年修改,《律师法》是2007年10月28日颁布,根据后法优于前法的原理,应该是律师法有优先的适用性,但争论的焦点是,《律师法》是全国人大常委会通过的,而刑诉法是全国人民代表大会通过的.从法律位阶上来看,刑诉法是《宪法》之下的法,是第二位阶的法.
《律师法》不能实施还在于根本未经公检法实验.法律通过了,公检法不执行,《律师法》陷入了前所未有的危机中,个别条文被搁置被架空,理由冠冕堂皇：“我们宁愿执行刑诉法,也不执行《律师法》.”所以这次刑诉法肯定要改.
樊崇义：就《律师法》对刑辩律师规定的四大权利：阅卷权、会见权、调查权和律师在法庭上的言论豁免权,我认为都会在刑诉法中体现.把律师介入的时间提前到侦查阶段,学界是没有分歧的,但实务部门的意见可能有分歧.
律师在场权,人们的看法不统一,这就很难.我搞的三项改革实验：录音、录像、律师在场.录音录像没问题；律师在场权仍在试点和实验中,范围在扩大.这是时间问题,迟早会确认.
要保障律师权利,最重要的是建立相应的制裁措施.要是侵犯了这几个权利,就要有制裁措施.你剥夺了会见权,诉讼就不能进行；该阅卷不叫人家阅卷,就会构成上诉的理由,可以发回重审.
死刑复核程序改造
2007年,作为近年来司法改革最重要的成果,最高法院正式收回了下放27年的死刑复核权.为保障其运行,需要建立一系列配套措施,最为重要的两件是：最高法院的机构人员配置,以及死刑复核程序.
其中后者的制度意义更为重大,虽几经研讨,但争议重重,迄今未能解决.目前实际运作的死刑复核不是一个诉讼程序,不开庭,不会见,律师无法参与,仅凭法官阅卷,高度行政化运作.
如何定性死刑复核权?目前的死刑复核程序存在哪些问题?对之进行诉讼化改造是否可行?如何应对这些问题,将决定死刑复核程序的未来.
陈瑞华：最高法院收回死刑复核权,是一个巨大的进步,死刑案件的审判质量得到改善.但是,社会不满意.这是因为死刑复核程序存在问题,首先是黑箱操作.书面审、间接审、不开庭.不仅不开庭,也不听取双方意见,没有辩论的机会.程序不公开不透明,一个案件想去调查核实就去调查核实,派人去审核,然后合议庭讨论,完全法院一家说了算.
这是高度的行政化的运作方式,内部审批现象尤为严重.
第二是质量堪忧.调查阅卷看的都是一审二审适用的材料,你怎么能够发现问题呢?
第三是私下阅卷、私下提审被告、私下调查案件.现在有一定妥协,最高检察院可以介入,律师可以提交辩护意见.但离律师参与还有一定距离.
关键是,最高法院始终不承认这是一个审判程序,认为是一个内部的行政程序.但既然不是审判程序,凭什么否定前面的判决?此外,这还会令人担心权力滥用.
死刑复核怎么改?将之彻底改变成一个审判程序,并非简单的三审,不用上诉就可以启动.最高法院一定要开庭,同时给律师们一个真正能发表意见的机会.
与其是一种非正常的会见,为什么不在一个公开的法庭上进行辩论呢?
樊崇义：死刑复核程序,打破了两审终审制,这个程序应该如何定位?究竟是搞诉讼化改造,还是定位成一个特别审查程序?这是一个难题.
对其进行诉讼化改造,搞三审终审,首先要对审判制度进行改革.三审终审并不适合,国家这么大,死刑犯到北京来,谁来押送?证人证物到北京,谁来送?光看守所问题都解决不了.这太脱离中国实际了.
我把它定位为一个救济审查程序,带有一定的行政色彩.现有的基础上,能不能进一步扩大民主?律师能不能参与?到最高法院了,如何听取律师的意见?刑诉法这次应该体现.会见被告问题,最近发明了视频会见,这些都是很好的办法.再有,能不能做到死刑案件二审都开庭,从一审到二审,也有一定的难度.犯人的押送,证据的运送等困难,能不能进一步克服,把好二审这一关.
死刑案件要不要规定期限?我不主张.因为人命关天,长久羁押也比错杀强.要减少死刑,关键在程序上解决.
《刑法》规定,死刑只适用于极其严重的犯罪.刑诉法就得把这个“极其严重”规范化,我认为,未成年人犯罪、家庭纠纷犯罪、被害人有过错的犯罪、义愤杀人,甚至包括经济犯罪,都不应适用死刑,因为人的生命价值与经济价值很难等同对待.
着力减少羁押
超期羁押被称为中国刑事司法三大顽症之一.所谓超期羁押,指的是羁押时间超过了法定的羁押期限.与之相伴生的是高羁押率.来自最高检察院的数据显示,近十年来全国羁押率保持在85％左右.
超期羁押和高羁押率问题,与中国刑事司法实践中强制措施结构失衡有关.逮捕被滥用,而取保候审却极少被使用,导致“一捕到底”“一押到底”.究其根源,则与目前以人证为中心的侦查模式分不开.
故而,此次刑诉法修改,将明确逮捕、取保候审等强制措施&#
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