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4;在侦查行为非法证据排除的问题.在其看来,把案件的程序问题独立出来,案件的实体裁判以程序裁判结论为前提,如果把证据排除了,后面的判决就不再援引非法证据,也就是,它不能转化为定案的依据.
侦查之通知
刑诉法草案第七十三条规定,对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件犯罪嫌疑人,在指定居所执行监视居住,通知家属会“有碍侦查”,则可以不通知.
草案第八十四条、第九十二条规定,拘留、逮捕涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪案件犯罪嫌疑人,通知家属“有碍侦查”,也可以不通知.
舆论普遍质疑上述条款意味着“被失踪”合法化,继而易导致秘密拘捕泛滥,应予删除.
现行刑诉法及公安部颁布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》对于指定居所执行监视居住,是否通知犯罪嫌疑人、被告人的家属没有作规定；同时,刑诉法第六十四条、第七十一条,拘留、逮捕可以“有碍侦查”为由而不通知家属,针对的是涉嫌任何案件犯罪的犯罪嫌疑人.
若从条文对比分析,刑诉法草案较现行刑诉法对于采取强制措施不通知家属的情形予以缩小与明确,因此,接受采访的刑诉法学学者认为：“对法律的细化就是对权力的制约,确实是一种进步的体现.”
但该条款进步有限.对比国际规定,1988年12月9日,联合国大会第43/173号决议通过了《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》,其中规定,被拘留人或被监禁人在被逮捕后和每次从一个拘留处所转移到另一个处所后,应有权将其被逮捕、拘留或监禁或转移一事及其在押处所通知或要求主管当局通知其家属或其所选择的其他适当的人.
中国政法大学教授洪道德认为,在刑诉法规定的落后性没有纠正的前提下,模糊的限制条件或导致司法实践中的扩大化处理.
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“恐怖活动犯罪等严重犯罪”会不会成为口袋条款?陈瑞华指出,恐怖活动犯罪在刑法里没有专章专节列明这类犯罪,也没有明确定义,司法机关有扩大解释的可能.
中国人民公安大学副教授靳高风则建议,因在条文中对于“有碍侦查”的情形予以列举；另一方面,从法理上来看,中国政法大学副教授王建勋认为：“这里的被拘留人或者被逮捕人仅仅是‘涉嫌’犯罪,完全可能是一个无辜者,或者说,在其被证明有罪之前,必须被视做无辜者.怎能以一种有罪的态度来对待呢?”
此外,对监视居住规定的修改也引发争议.
刑诉法草案第七十三条规定,监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的,可以在指定的居所执行.对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行.但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行.指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后24小时以内,通知被监视居住人的家属.
针对上述条款,熊秋红表示,修订后,监视居住的期限也可以变成刑期,这就是变相的羁押.此前,监视居住就是一种非羁押性的强制措施,律师会见当事人没有任何限制,现在成为变相的羁押以后,有很多的限制.
张青松直指,这是修法中最大的“退步”：理论上,每个人都可以在家属不知道的情况下“失踪”.
“良法”之立法
刑诉法草案第四十二条规定,辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为.违反前款规定的,应当依法追究法律责任.
对应现行刑诉法规定即第三十八条,主语为“辩护律师和其他辩护人”.陈光中认为,草案的规定是个进步,毕竟把办案人员与律师捆绑在一起,加以平衡.
在中国人民大学法学院教授陈卫东看来,长期以来该条款被律师认为是歧视性条款,在修法过程中,此类呼声受到重视.但它的效果并没有改变,依旧是突出了辩护人,“侦查人员、检察人员、审理人员”则成为“其他任何人”.
张青松建议,此方面的规定应当更加丰富和健全,“这条最应该改造的是如何追究伪证法律责任的部分.至少应有三个程序,首先未经法院确认属于伪证,不得启动追究程序；其次法院确定伪证后,应该先建议律师所在律协调查律师是否违反了职业规范；最后原管辖机关应回避,即原侦查、审查起诉机关不再管辖.”
在死刑复核、没收财产的合法性、看守所外提审的问题、证人保护、拘留传唤等强制措施的程序等方面,刑诉法草案也存在颇多争议.
在王建勋看来：“刑诉法事关个人的基本权利和自由,其内容与宪法关系密切,甚至在一定程度上是宪法的具体化.而现行刑诉法缺乏宪政精神的指引,缺乏对程序正义的尊重.”
武汉大学法学院教授秦前红向《财经》记者表示,评价一个法律是不是“良法”,一是看是否满足法治的需求与大众的预期；其二是否符合最根本的法治原则.
“我觉得草案还是有重大缺失.如果修法以后跟社会的观感和需求相悖,那很难说这次修法是成功的.另一方面,刑诉法中关涉的最重大问题如司法权配置、人身自由保障、警察权恣意的防范、律师制度作为法治三角之一地位的肯认等,都是不遑多让的宪法问题.”秦前红认为,立法中的意识形态思维,导致立法的主导者有意无意对宪法问题采取趋避的态度.
“官方主导的立法模式,一向认为吸纳学者参与加入只是决策优化的必要,而立法的思路、主要内容由官方把控.学者所起的作用定位于技术性的论证与修饰上.最终,民众的讨论,社会的建议,专家的论战,都被选择性地过滤掉了.符合官方主导思维的意见,更容易被接受.”秦前红说.
亦有业内人士指出,律师界话语权的微弱与缺失,也是导致此次刑诉法草案争议颇大的原因之一.
而立法权问题上律师界的弱势,亦会导致未来程序正义的瑕疵和控辩失衡的继续.
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