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摘 要：《合资企业法》虽然将中外合资经营企业界定为有限责任性质的公司,但其《实施条例》30条却明定,合营企业的最高权力机构是董事会,其董事会权限范围很大,可以决定一切事务”.《合作企业法》第12条也规定董事会或者联合管理机构依照合作企业合同或者章程的规定决定合作企业的重大问题.股东会和监事会的设立及运行规则并未做明确规定,同时,董事会的表决规则包括一人一票规则及人头多数决规则,除此之外,董事会的议事规则和董事的选任、任期方面都与新《公司法》存在巨大差别.对于国内投资者设立的有限责任公司和股份有限公司,只能根据《公司法》设立股东会、董事会以及监事会等法人机关,而股东会则实行按出资比例行使表决权的规则以及资本多数决规则.

关 键 词：外资企业治理模式董事会职权外商投资企业法与公司法的差异

公司法律制度中,公司治理结构的内涵主要体现在内部权力制衡,实行“三权分立”,即股东会、董事会和监事会三者在权力结构上保持平衡,如此一来,以求达到法人的的所有权、经营权和监督权在实质上形成制约平衡的合理目的.此种安排实质上基于对现代经济发展的内在需求和公司法理论及实践之选择的考量,可以相对减少“道德风险”,降低代理成本和确保公司有效率运行,最终达到效益最大化之目标.[1]

《合资企业法》第6条和《合作企业法》第12条的规定说明,董事会的权限范围可以包含公司的所有权、经营权以及监察权,不对股东会和监事会予以单独设立,但是《外资企业法》没有对具体细致的规定外资企业的治理模式以及组织结构.实质上说,基于上述涉及到的法律规定所设立的外商投资企业有限责任公司很难说使我们公司法领域内所说的现代意义上的有限责任公司,原因在于没有形成权力分立及平衡的结构,以及缺乏监管的治理结构造成此类所谓“公司”的缺陷显而易见：决策效率低、缺乏对董事会的制约、对股东权益保护不利等等,从这一点上讲,这与现行公司法所确立的治理模式和治理结构形成了鲜明对比.

《合资企业法实施条例》第35条和《合作企业法实施细则》第25条规定各投资方向公司董事会委派董事的人数并不完全取决于其出资规模的比例,各个股东（投资人）之间可以按照协商的方式来决定各自委派董事的具体人数,同时,董事之间的投票权是没有差异的.从公司法原理讲,实践中存在大股东滥用权力侵害小股东利益的现象,然而从法理角度分析,公司法人对资本有效的整合是符合公司法的内涵与要求的的,股东权限范围的大小应直接取决于股东资本的投入,因此应该将公司的最高权力机构定位在股东会,同时,以股东的出资比例的大小来决定每位股东的表决权能应该是符合公司立法要求的,而外商投资企业法在此问题上有关规定与现代公司的基本制度相悖,其立法的科学性之欠缺不言而喻.

首先,就中外合资、中外合作的有限责任公司而言,公司的权力机构,很明显,就是公司的董事会.主要原因在于,按照《合资企业法》、《合作企业法》及其实施细则,中外合资、中外合作的有限责任公司以董事会作为唯一的权力机构,法律并未规定股东会和监事会的设立.但是,董事会的组织机构可以由公司根据《合资企业法》、《合作企业法》和《公司法》通过公司章程规定.诸如董事会的召集程序与表决方式就可以通过公司自治的方式在章程中作出详细规定.那么,中外合资经营企业在治理结构上是单一的.主要在于《合资企业法》除规定董事会为当然的公司权力机构之外,并未预留股东会的权力空间.当然,律师也可以帮助中外合资经营企业在章程中以股东会的制度内核改造董事会.

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其次,就外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司而言,其公司治理结构的设置模式应当依照新《公司法》以及公司章程的规定.因为《外资企业法》并未具体规定外资企业的外商合资、外商独资的有限责任公司的组织结构模式,外商投资的股份有限公司也并不具有特别的公司治理制度,因此应当补充适用公司法的一般规定.[2]换句话说,涉外的有限责任公司（外商独资、外商合资等）和外商投资的股份有限公司的治理结构应当按照《公司法》的规定,设立相应的组织机构,完善其治理结构,包括股东会制度、监事会制度、董事会制度、董事长制度和总经理制度.但是,对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资公司是否对章程进行修改,由公司自行决定,这是新法不溯及既往原则的体现,有利于尊重外商投资的既成事实.但是,倘若外商投资公司修改其公司章程

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在公司治理模式上,虽然《执行意见》已经在外商投资企业法和新《公司法》之间作出了一部分相一致的规定,例如,本文提到的三类涉及外资的公司模式均应当按照《公司法》的规定建立健全并完善其法人治理结构.然而,毕竟外商投资企业法与《公司法》在公司治理模式上的巨大差别,笔者期望在未来外资企业法法与公司法逐步实现整合的过程中,能够将属于公司组织法的内容放入公司法,将外商投资企业法中的特殊规定以及属于投资法的内容放入《外商投资促进法》中,实现一般法与特殊法规范模式,以此来实现公司法与投资法的分离,同时减少内外资企业之间的矛盾和适用上的冲突.

参考文献：

[1]刘志云.统一公司法与外商投资企业法的若干探讨[J].福建法学,2001年第1期,第29页

[2]刘俊海.论外商投资企业法与公司法之间的互动关系及未来的并轨改革趋势[J].中国社会科学报,第385期

作者简介：席斌（1988―）,男,山西大同人,山西大学法学院2012级民商法学专业硕士研究生,研究方向：民法.

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