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摘 要：近年来,在校实习生的权益不断受到侵害.立法的不明确使得许多实习生无从保护自己的合法权益.司法实践中,对于这类案件的判决,有的适用民法中的侵权责任的规定,有的则适用劳动法和劳动合同法的规定.要解决这个问题,首先要明确实习生的法律地位.
关 键 词：实习生劳动者劳动法
2006年2月,江苏省海门市一家空调设备公司招聘一名办公室文员.
即将从某高校毕业的陈某持学院发给的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》连同面试资料一并递交公司,经面试后获得签约资格.2006年2月27日双方签订《劳动合同协议书》,约定：陈某担任职务为办公室文员；合同期为一年,从2006年2月27日起至2007年2月27日止；试用期三个月,从2006年2月27日至2006年5月27日止；试用期月薪为500元；试用期满后,按照陈某的具体情况评定职务确定月薪.
2006年4月21日,陈某上班途中遇到交通事故,伤愈后,陈某多次与公司交涉,认为双方既然签订了劳动合同,就应该享受工伤待遇,但遭到公司的拒绝.随后,陈某向海门市劳动部门提出认定劳动工伤申请.公司知道后,也于同日想当地劳动仲裁部门提出仲裁申请,认为陈某在签订劳动合同时仍未在校学生,不符合就业条件,要求双方劳动合同无效.
劳动争议仲裁委员会之后作出裁决：陈某在签订劳动合同时仍为在校学生,不符合就业条件,不具备建立劳动关系的主体资格,因此支持公司的请求,认定双方之间签订的《劳动合同协议书》无效.
陈某不服,向法院提起诉讼.一审法院认为本案的焦点在于：原告陈某是否具备劳动主体资格,双方签订的劳动合同协议是否有效.
一审法院的判决认为：原告陈某已年满18周岁,符合《劳动法》规定的就业年龄,其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象.而且,陈某在求职时并没有向公司隐瞒其是在校大学生的身份,公司也审核通过,方才录用.双方所达成的劳动合同,不存在欺诈隐瞒事实或威胁等情形,也没有违反法律、行政法规等的规定,因此,法院支持原告陈某的主张.
公司不服,遂提起上诉.
二审法院同样认为原告陈某的在校大学生身份与劳动者的身份并不冲突,完全具有劳动者资格,双方签订的劳动合同也有效.二审法院审理结果：驳回上诉,维持原判.
本文要讨论的是即将毕业的大学生在选定工作单位后,为了将来能在该单位继续工作而提前进入该单位实习,以求缩短毕业后的试用期,尽早成为该单位的正式员工.在这种情况下,是否还要一刀切,认定即将毕业的大学实习生也不是"劳动者"?
一、关于"劳动者"的法律概念
《劳动法》第十五条有一条关于劳动者的禁止性规定："禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人."也就是说,凡是十六周岁以上的人都有可能成为劳动者,具有劳动者的主体资格.
《劳动法》第二条中规定了该法的适用范围："在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法."
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《劳动合同法》第二条中也只是规定了"中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行."
这两部法律没有从正面明确清楚地定义"劳动者"的概念,而是从"用人单位"的角度来界定劳动关系的主体.
《中华人民共和国宪法》第四十二条关于"劳动的权利和义务"中规定："中华人民共和国公民有劳动的权利和义务.国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇.劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责.国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动.国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者.国家提倡公民从义务劳动.国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练."
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从该法条中可以看出,国家提倡和鼓励具有劳动能力的公民劳动.但也很遗憾,我们并没有从法条中看到对于"劳动者"资格的界定.
二、关于"劳动者"的学术定义
长久以来,对于如何明确定义"劳动者"的概念和范围,劳动法学界始终存在着众多分歧.
关怀先生主编的《劳动法学》中,对"劳动者"的定义为"具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民",同时还对劳动权利能力和劳动行为能力下了定义.
董保华教授在《"劳工神圣"的卫士--劳动法》中写到："劳动者是指,与劳动力使用者相对应的一方主体,是按照法律和合同的规定,在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人."
还有的学者试图从"劳动关系"入手来分析和界定劳动者的概念.学界虽然对"劳动者"的概念没有统一,但是综合学者给出的定义,劳动者都具有以下三个特征：（一）达到法定年龄；（二）具有劳动能力条件；（三）具有人格从属性.
即将毕业的在校实习生很明显符合上述特征.
三、将毕业实习生是否属于劳动者
在本案中,劳动争议仲裁委员会作出的裁决中,认为在校大学生不具备劳动者的主体资格,言下之意便是认为在校学生身份与劳动者的身份是相冲突的.持这种观点的学者是根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条的规定："在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同."另外,我国《劳动法》规定,只有用人单位和劳动者同时符合法律规定才能被纳入劳动法的保护范围.而在校大学生并不符合劳动者所应具备的条件,因此他与用人单位签订的合同不在劳动法的保护范围内.而一审法院和二审法院持相反的意见,认为在校大学生的身份与劳动者的身份并不相冲突.理由是：宪法明确确认了公民的劳动权,所有具有劳动权利能力和劳动行为能力的人都可以成为劳动者.因此,只要是具有劳动权利能力和劳动行为能力的大学生,也可以成为劳动法意义上的劳动者,受到劳动法的保护.
笔者认同二审法院的观点,认为在校生同样具有劳动者的主体资格.
首先,《劳动法》中关于劳动者年龄的禁止性规定,一般的在校学生都已年满十六周岁以上,具有成为劳动者的资格.法律也没有规定在作为学生的同时,不能成为劳动者,这两个身份之间可以并存,而非&#
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其次,在校生实习,尤其是即将毕业的在校生实习是为了缩短实习的期限,在毕业时便能成为公司的正式职员.无论从主观目的上来讲,还是从客观行为上来讲,在校生实习是确实地向用人单位提供了劳动,以谋生之用,而用人单位也在接受在校生提供的劳动的同时,支付其报酬.可能这报酬很少甚至可能没有报酬,但是这并不能否认实习生与用人单位之间
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