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摘 要：我国民商法的发展与法律移植密切相关.本文概述了近现代民商法移植的情况,在此基础上分析了我国民商法移植的必要性；提出在我国民商法移植过程中因注意的问题,以便今后的民商法移植和发展提供借鉴.

关 键 词：民商法法律移植法治本土化

一、中国近现代以来民商法的法律移植

(一)中国晚清民商法的法律移植

被称为中国历史上第一次大规模的法律移植的戊戌变法失败后,为了维持清朝摇摇欲坠的统治权力,清政府提出了变法的主张.1902年下诏任命沈家本为修律大臣与伍廷芳按照大陆法系来改造中国传统的法律体系.1907年清政府任命沈家本、俞廉三等人为修订法律大臣,主持修订民法.由松冈义正主持起草了民律前三编――总则、债权、物权,亲属、继承两编因“关涉礼教”,由修订法律馆会同礼学馆编订,形成了1911年的《大清民律草案》,虽然其并未实施过,但它在近代民法史上具有重要的影响.

1903年清政府设立了商都,它成为清政府制定商事法的主要机构.此时,有关民商事法律及论著增多,有日本商法、德国海商法、德国破产法、日本票据法、美国公司法论、英国公司法论、日本学者冈田参太郎所著《民法理由总则物权债权》等法律与著作.1903年12月,由伍廷芳等人起草的商律上奏后定名为《钦定大清商律》,它由“商人通例”和“公司律”两部分组成,在体例和内容上均体现了对外国商法典的效仿.

(二)民国时期民商法的法律移植

民法方面,借鉴的法律主要有日本民法、德国民法、瑞士民法等,但主要变动为亲属与继承法方面,借鉴了罗马法中关于亲属的范围；瑞士法中婚姻财产制度；德国法中继承制度；日本法中关于特留财产制度和扶养义务；苏俄法中对扶养者的酌给制度.商法方面,1929年借鉴了德国、法国、英国等国法律,形成以公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、破产法为主干的商法体系.

（三）新中国成立至今民商法的法律移植

1949年直至1956年间,我国大部分移植了前苏联的民商法理论,这一时期也是新中国民商法的初步发展阶段.当时背景下照抄、照搬苏联的理论和模式,民商事立法颁布了如保护民族工商业、保护合法的借贷、典当等债权债务关系的法令法规.1950年颁布了《中华人民共和国婚姻法》,1954年开始制订民法典的尝试,民法典包括总则、所有权、债、继承四篇.

1956年三大改造完成后直至1976年“文化大革命”结束,新中国民商法在政治运动的夹缝中曲折生存.全国人民代表大会常务委员会办公厅于1964年草拟了《中华人民共和国民法》（试拟稿）,共三编,包括了总则、财产的所有、财产的流转.⑴该草案以1922年苏俄民法典为蓝本,完全采纳其编排体系.

全国人大常委会法制委员会于1980年8月草拟了《中华人民共和国民法草案》（征求意见稿）,包括总则、财产所有权、合同、劳动报酬和奖励、损害责任、财产继承.1985年我国先后颁布了《经济合同法》、《商标法》、《专利法》等单行法规,1992年至1997年间,先后颁布了《破产法》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》等商事法规,我国的商法体系基本形成.1986年全国人大第四次会议通过《中华人民共和国民法通则》,为中国民商法的发展奠定了立法基础.1990年至2009年间颁布了《著作权法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》,形成了民法上的体系.

二、我国民商法移植的必要性

社会发展和法律的不平衡性决定了法律移植的必要性,世界法律的发展史也早已经表明,法律移植是落后国家加速发展其法律的必由之路.⑴如：日本“大化改新”时期对中华法系的移植；“明治维新”时期对德国法的移植,二战后对英美法系的移植都加速了日本法律制度的健全和发展.

从经济角度看,市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性.尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但世界贸易的日趋频繁,需要有指导和规范市场经济的法律.我国民商法的规范作用在于经济交易中减少国家之间的法律抵触,降低民商法在适用上的成本.

从法治的现代化角度看,法律移植是法治现代化的需要.对法律制度处于传统和落后状态的国家来说,适量移植发达国家的法律法规成为加速本国法治现代化的必然要求.发达国家民商事制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律值得我国民商事法律借鉴.

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三、民商法移植过程中应注意的问题

首先,要注意法律移植的优选性与超前性.法理学理念中制定出来的法律服务于将来,并在将来一定时期是具有稳定性和进步性的特点.我国在制定公司法的时候借鉴了许多美国公司法的相关制度规定.移植他国民商法制度时,应立足本国的传统法律,充分考量民商法移植必要性.使移植的法律规定能够被我国法律所融合并转化为我国民商法一部分.

其次,要注意用本国法去同化和整合国外法.法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化.这就需要在法律移植中,从我国实际出发进行选择和改造.⑵应注重移植后的法律与已经存在的民商法体系的内部调节和组成是否经得起市场经济发展的考验.

最后,要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植制度的变异.具体到民法上而言,我国称为平等主体、权利保障、意思自治,国外称为独立人格、权利神圣、契约自由.这些法律概念都是与各国历史、文化、宗教、经济等发展情况相关.因此,对法律经验和法律传统进行具体分析,是我们在法律移植过程中必须做的工作.

参考文献：

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[2]王勇.迈向反思的法理学――一种全球化背景下法律移植的视角[J].华东政法学院学报,2005（5）

[3]王文洁.论我国民法移植的问题[J].法治与社会,2009,7（上）

注：1、余能斌.世纪之交看新中国民商法的发展[J].法学评论,1998（5）：6

2、何勤华.法的移植与法的本土化[M].北京：法律出版社,2011：58

3、张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社,2007：214

作者简介：张岳昆,（1987―）,男,云南曲靖人,云南民族大学法学院2011级民商法学硕士研究生,研究方向：民商法.

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