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摘 要：司法权与行政权之间博弈的本质表现为行政裁量的司法审查,行政诉讼中对不确定法律概念的审查是两者角力的主要表现之一.司法审查之强度,则直接关系着对行政裁量进行司法审查的合法性、公正性与权威性.本文从行政裁量的制度价值和本质出发,根据当前审判实践中行政裁量的运行态势,深入剖析其成因,试图找出当前我国行政裁量在司法审查中存在的困境,并提出构建完善行政裁量司法审查过程中司法权与行政权良性互动之路径.
关 键 词：不确定法律概念；行政裁量；司法审查
一、价值基础：司法审查——行政诉讼中司法权与行政权之博弈
(一)司法权与行政权的冲突与平衡
早在1748年,孟德斯鸠在其著作《论法的精神》一书中就提出“三权分立”的理论,有关行政权与司法权的关系问题,其更有着精辟的论述：“当司法权不和立法权或执法权分离时,自由也不复存在.如果它和立法权相结合,那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的,因为法官也是立法者；如果它和执法权相结合,法官就能具有压迫者的力量.”[1]2009年3月吴邦国指出：“我们深化政治体制改革,是不断推进包括人民代表大会制度在内的社会主义政治制度的自我完善和发展.要积极借鉴人类社会创造的文明成果包括政治文明的有益成果,但绝不能照搬西方的那一套,绝不搞多党轮流执政,“三权分立”、两院制.”[2]按照社会主义国家的分权理论,在国家权力架构过程中,仍将其划分为立法权、司法权和行政权：人大行使立法权,法院行使司法权、政府行使行政权,均由人大产生并对其负责.然而由于我国长期以来行政司法不分的历史原因,造成司法实践中司法权行政化和行政权司法化的现象大量存在,在司法实践中造成了大量的冲突.
(二)行政权与司法权在法律适用上之比较
具体行政行为是行政主体将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动.因此,司法机关对具体行政行为的审查,也就是对行政主体适用法的过程的审查,其审查的对象是行政主体做出具体行政行为时已经认定的事实和所依据的立法.所以,要做好行政审判工作,必须科学分析两者在法律适用上的区别.通常而言,行政主体执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,都是严格按照“司法三段论”的结果.参照我国台湾学者的一般观点,具体来说行政主体适用法律的过程分为四个步骤：（1）查明案件事实；（2）解释和确定法律事实要件的内容；（3）对案件事实是否符合法定事实要件进行判断,逻辑学上称之为“摄函”；（4）得出法律结论.当然,在案件审理过程中,适用有效的法律规范解决个案纠纷的几个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为,而是相互联系的.因而,司法机关在行政诉讼中对行政行为的审查也包含以下内容：1、法院能否以自己的判断代替行政主体之前的判断?法院应否对行政行为所涉及的事项进行区分,对待不同事项法院的审查权是否应有所区别?2、是否应对法律问题和事实问题进行区别审查?对事实问题审查时能否接受新证据,能否主动依职权调查证据并查明案件事实?3、法院在裁判形式上除了撤销判决外,容许履行判决、变更判决等判决形式的空间有多大?[3]鉴于法律和法规的概括性和抽象性,行政主体在适用法律、法规的过程中,必须对其进行解释,特别是当法律法规中包含不确定法律概念的时候.因此,通过考察法院对行政主体在适用不确定法律概念过程中的态度,可以探究法院在法律适用问题上行使司法审查权的现状.
二、实证分析：行政诉讼中法院审查强度之现状
笔者对2012年某市两级法院行政案件司法审查情况进行了简要分析：2012年度该市共受理各类行政诉讼案件414件,其中一审254件、二审160件,审结一审行政案件263件（含旧存9件）.在审结的一审行政案件中,判决被告胜诉的（包括维持、确认合法有效、驳回诉讼请求、不予赔偿的）100件,占38.02%；裁定驳回原告起诉的85件,占32.32%；经协调行政争议得到化解后以撤诉等方式处理的122件,占46.39%；判决被告败诉的（包括撤销、变更被告行政机关作出的具体行政行为或确认具体行政行为违法无效、判令被告行政机关履行法定职责或赔偿等）仅17件,占6.46%.
从以上数据综合分析,某市两级法院的情况从一个侧面反映了我国大部分地区行政诉讼案件长期以来结果都是输多赢少,同时也反映了行政诉讼中司法审查存在的各种问题.
（一）当前我国行政诉讼中司法审查存在的主要问题
（1）我国行政裁量司法审查原则之不足.长期以来,我国在构建行政裁量司法审查的模式上存在一个误区,即以合法性为原则、合理性为例外,从而容易造成了两者的割裂.表现为实践中误认为只需要审查行政主体是否形式违法,不考量行政行为是否存在实质违法；合理性审查只注重结果,忽视考量行政行为的过程.理论上的矛盾导致了实践中司法审查的范围过于狭窄,形式上的合法性审查无法解决行政行为实质上的合理性问题.况且,我国的合理性原则本是从英美法系移植而来,由于内涵及使用的区别造成移植后的水土不服,造成了在司法实践中可操作性差.
（2）我国行政裁量司法审查标准之不足.司法审查的原则重在宏观上的指导性,司法审查的标准侧重于微观的可供操作性.我国对行政行为采取何种审查标准,《行政诉讼法》第54条进行了较为细致的规定,对此可类型化为：第一、存在程序上的违法行为,例如违法法定程序、不履行或者拖延履行法定程序.第二、存在实质上的违法行为,例如显失公正、滥用职权.第三、存在形式上的违法行为,例如法律、法规适用错误、越权.综合分析,以上审查标准存在先天不足：1、界定概念模糊泛化.就“滥用职权”而言,不同学者有不同认识,有的认为是合理性审查,有的认为是合法性审查.[4]而“显失公正”作为合理性审查的标准,只有在涉及“行政处罚行为”时才适用,范围过窄,并且行政处罚行为什么情况下才被认定为“显失公正”并没有明确的标准.2、两种标准关系厘定不清.显失公正和滥用职权是同一个问题的两个方面：显失公正着眼于行为的结果,滥用职权则着眼于主体和行为,二者的选择适用上没有明确的标准.3、审查标准不利于实务操作.由于标准自身规定的模糊,造成缺乏可适用性,实践中只能依靠审判人员自由心证.（二）对不确定法律概念审查之有限性
“法律解释本质是法律问题,目的在于探求客观存在的法律法规,从本质上看是一种主观认知问题,行政机关在解释不确定的法律概念时是不能掺杂本身的主观意志的,无论不确定法律概念有多少种解释或者判断的可能,但原则上仅有一种是正确的,不同的解释者的不同认识结果是不允许的.”[5]鉴于性质上的不同,本文将司法机关在审查不确定法律概念时受到的限制划分为两部分：一、消极方面的制约,即司法机关在审查不确定法律概念时必须遵守的界限和规则,超越即构成滥用；二、积极方面的制约,它包含：1、应尊重既成的法院惯例中对不确定法律概念进行的解释.2、应尊重行政机关制定的规章以下的规范性文
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