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在职教师从事有偿家教现象由来已久,且已成为社会广泛关注的热点和难点问题,社会各界对此褒贬不一.面对在职教师从事有偿家教带来的弊端和引起的较大社会反响,各地教育行政部门纷纷出台相关措施,禁止在职教师有偿家教,但实际收效甚微,有偿家教有愈演愈烈之势,即使在教育行政部门严厉管理之下由地上转为地下,蔓延势头也依然如故.为更好地规范教师有偿家教行为,有利于学校管理教师,避免教师因有偿家教而发生违法行为,从法律层面分析在职教师有偿家教行为,具有理论和现实意义.

一、教师有偿家教的含义和方式

教师有偿家教是指教师以获取经济报酬为主要目的开展的教学活动.从事有偿家教的教师一般是教学能力比较强的优秀教师,在升学考试中所教学科的成绩比较突出.有偿家教的对象既包括教师所在学校的学生,也包括非本校学生,他们绝大多数是家长或学生相互介绍而参加教师有偿家教的,极少部分学生是被教师动员、诱导、暗示或强制而参加有偿家教的.参加有偿家教的对象面较广,不同学业成绩的学生皆有；有偿家教的时间一般是节假日或日常休息时间；教师有偿家教的目的是获取经济报酬；学生参加有偿家教的目的是提高学业成绩；有偿家教的地点一般是在教师自己家中,也有在外租用场地的.

教师有偿家教的方式有两种：一是直接家教,即教师在自己家中或租用场地从事的家教活动,或在校外办学机构中从事学科教学活动；二是间接方式,即教师利用职务之便为其他教师或校外教育机构介绍生源并从中获利.教师有偿家教采用的绝大多数方式是在自己家中直接从事有偿家教活动.

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二、教师有偿家教立法合法性分析

1.教师有偿家教的立法规定

目前虽然国家层面没有有关有偿家教的立法规定,但有些地方人大在制定义务教育法实施条例时,对教师有偿家教做了法律规定,总体分为两种：一种是不禁止,也不提倡,如《浙江省义务教育条例》第27条规定：“教师应当遵守职业道德规范,自觉抵制有偿家教,为人师表,忠诚于人民的教育事业”.另一种是禁止教师有偿家教,如《山东省义务教育条例》第39条规定：“在职教师不得从事各种有偿补习活动；不得动员、组织学生接受有偿补习；不得利用职务之便谋取私利”.《贵州省义务教育条例》第47条规定：“不得举办或者参与举办学生有偿补习活动,不得到校外社会办学机构有偿兼职兼课,不得组织或者变相组织学生参加校外社会办学机构举办的补习活动”.《江西省义务教育条例》第31条规定：“鼓励教师对学生无偿进行个别辅导.教师不得对学生进行有偿补习,不得利用节假日和课余时间组织学生集体补课”.各地教育行政部门也纷纷出台措施,禁止教师有偿家教.如深圳市教育局明确规定中小学教师从事有偿家教的“五不准”：不准利用学校资源从事有偿家教；不准在省、市校历规定的学期内从事有偿家教；不准对本校学生进行有偿家教；不准宣传动员或暗示学生参加校外教育培训机构的补习或为其提供生源；不准在校外办学机构或培训机构有偿兼课.在各地对教师有偿家教的立法规定中,绝大多数是禁止教师有偿家教的.

2.教师有偿家教立法的合法性分析

各地人大对教师有偿家教立法的差异,说明了各地对教育理念和教师有偿家教持有不同态度.法律具有强制性,对人们的行为具有很强的约束力,一旦个人触犯了法律,国家会采用国家机器对违法者采取强制性措施,追究违法者的法律责任,提高法律的威慑力,保证法律的贯彻实施.那么,各地立法禁止教师有偿家教,为何屡禁不止呢?这涉及立法的合法性问题.P·S·阿蒂亚说：“合法性问题对法学家来说十分重要,这主要是由于前文所述的法的说服力问题.除非广大公众认为有某种道义上的义务遵守制定的法律,否则,法律就有可能得不到执行”.各地规定的教师有偿家教法律规范的合法性如何呢?

对于不禁止也不提倡教师有偿家教的法律规定,是把法律规范的遵守授权守法的主体自我决定,更多的是从道德上提倡守法,即使教师从事有偿家教也非违法；对于禁止教师有偿家教的法律规定,有其合理性的方面,即对教师利用职务之便动员、暗示学生到校外办学机构补课,或者在工作期间擅自离岗到校外办学机构兼课并从中谋利的规定.也有违法性的方面,即规定教师不得利用节假日或日常休息时间从事有偿家教.因为第一,在我国,只有对公务员从事营利性活动有法律规定,《中华人民共和国公务员法》第53条14款规定,公务员“不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”.而教师的身份是什么呢?教师是公务员吗?《中华人民共和国教师法》第3条规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员,承担教书育人,培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命”.第25条规定：“教师的平均工资水平应当不低于或高于国家公务员的平均工资水平”.由此可见,教师的身份非国家公务员,《公务员法》不适用于教师；第二,《教师法》对教师在工作期间的行为做了法律规定,未对教师节假日和日常休息时间的行为做出规定；第三,《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利”、“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”、“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”.教师在工作时间以外作为普通公民享有宪法规定的休息权,对自己的休息时间具有支配权,在休息时间教师可以从事任何不违法的行为,包括享有宪法规定的劳动权.各地方立法禁止教师在其休息时间从事有偿家教,与宪法规定的公民休息权、人身自由权和劳动权相违背,下位法与上位法相矛盾,应该执行上位法.因此,禁止教师有偿家教的法律规定,缺乏合法性,很难在现实中得到贯彻落实.按照“法不禁止即自由”的原则,教师在休息时间有自由的权利,可以参加法律不禁止的任何活动,包括从事有偿家教,即教师利用节假日或日常休息时间从事有偿家教是合法的.立法非合法性,有偿家教很难禁止.尽管教育部颁布的《中小学教师职业道德规范》要求教师应“自觉抵制有偿家教,不利用职务之便谋取私利”,但收效甚微,因为道德调整人的行为方式靠社会舆论和人的良心,没有强制性和威慑力,没有国家机器强制保证道德规范的落实.对于不怕社会舆论谴责,对于从事有偿家教而造成学生身心伤害也无动于衷的教师,道德对其没有任何约束力,只有合法性的法律规范才能有效地规范其行为.三、教师有偿家教的法律责任

当法律规范主体的作为侵犯了相应权利人的合法权益或使自己不能尽职履行相应的义务时,就应承担相应的法律责任.权利依赖救济,如果说法的根本目的在于规范人的行为,保障人的权利,那么救济无疑具有重要意义.因为救济在法律上的意义在于救济由于规范௚

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