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摘 要当下,在中国的社会管理当中,大多数人并不愿意相信法律对社会管理的实际功效.其根源在于从我国的社会调整理论和实践方式来看,并没有形成依法治理国家的技术手段.因此,在法律的宏观理念上再树“契约论”的法律观念,并在此基础上把“高尚道德”也合理合法纳入到法律调整的秩序体系中,对实现中国法治的快速发展具有里程碑式的现实意义.社会管理离不开法律的调整,法律的调整有助于构建社会主义和谐社会以及多元化的纠纷解决机制.
关 键 词法治法律调整契约论高尚道德多元化纠纷解决机制
作者简介：张佳威,深圳大学法学院本科生,青海民族大学法学院硕士生,台湾真理大学法律学系研究所硕士交换生,主要从事法理学、法哲学研究.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2015）01-204-02
富勒曾把法律和法治界定为“使人类行为服从规则之治的事业”,简而言之,法律对社会管理的应有功效不仅体现在遇到重大问题上,而且那些生活中的琐事同样离不开法律的规制.因此,在某种意义上,即便法律不是万能的,但也同样与我们纷繁复杂的社会交往行为息息相关.站在这个层面来分析法律功能,可以看出,其与我国古代法家所倡导的“一断于法”具有相同的功效.虽然,我国古代法家的“刑治论”遭到大多数人唾弃和质疑,但若转换一下表达方式,把法家思想理解为更为广泛的主体交往的社会行为准则,即一切社会管理必须依法进行,这样我们便不难理解其应有的功效了.然而,目前的中国,法律难以完全实现对社会管理的规制,因此,找到法律调整理论与社会管理之间的合理相接的实践方式仍是任重而道远.
一、法律调整仍难以全面实现社会管理
西方发达国家的法治实践证明,法治理念是应对复杂社会管理的最佳方式.然而,在当下的中国,经过了三十多年的法治发展,仍是面临十分尴尬的境地,大多数人都一再地质疑法治对社会管理的应有功效.一方面,中国在意识形态的渲染中,重大决策和大政方针的决定上,无不淡化法律对社会管理
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纵观历史长河,首要原因在于法治的贯彻实施并不够彻底.法治虽然是治理国家的善良工具,但也是约束统治阶级的必要手段.对每一位社会交往主体来说,法治都有作茧自缚的弊端,但对当权者而言,此种弊端更是切中要害.众所周知,法治的根本目的是为了控制公权力,让公权力在法律的规范中运行.只要有法律,就是对恣意的否定和制约.所以,法学家叔向就反对子产制定成文法,其原因就在于此.由此可见,制法必致百姓“刀锥之末,尽将争之”.当公众从当权者的行为中看不到推行法治、依法为之时,他们自然也会用尽心机、无所不用其极,只为谋求社会交往行为中利益的最大化.
法治遭遇的尴尬,多多少少与公民意识的欠缺有关系.中国自古以来就会谈到庄公的“肉食者谋之,又何间焉?”由此,那种公民与当权者互相对立的意识,绝对不可能把公民与当权者很好地纳入到法律秩序中,使得管理与被管理、统治与被统治的生硬角色越演越烈.虽然公民对这种身份依赖关系是深恶痛绝,但并未把公民与当权者放在契约――法律的框架下进行考量.从而,法律在人民心中只不过是当权者管理社会的一项工具而已,那就是说,当权者无处不在,公民无所自由.这种公民意识的欠缺以及对法治意识淡漠的恶性循环,无不直接促使公民的内心萌生对法治的反感和规避情态.
法治贯彻实施不畅,意味着法律调整在社会管理中难显其应有功效,法律调整仍难以全面实现社会管理.学者王天木认为,中国的法治在过去一直是以公权力为主导,公权干预私权的现象时有发生.这种强调公权力的法律观,虽为法律调整和运行做出了强有力的权威性保障,也为法律的专门化提供了一种可能.这种属于当权者的法律调整基本弊端在于仅把法律作为一种外在力量,而没有将其融入到生活中,形成一种规范体系.因此,法治理所当然被认为是公民社会交往的外在物,而且这种带有国家主义和强制主义特色的法律调整,无法在公民心中树立完整的法治理念,那么,法律调整则无法完全作用于社会管理,其应取得的社会功效自然无法实现.反思法律调整为何面临如此艰难与尴尬的境地,笔者认为,谢晖教授的观点是可取的,应对现代市场经济、民主政治和多元文化背景的需要以及构建法治化国家的理想,应该重视一种社会契约论的法律观,并且通过社会契约论寻找合理的法律调整理论.
二、社会契约论的法律理念与调整
众所周知,社会契约论为近现代民主政治奠定了基础.近代以来,格劳秀斯、霍布斯、卢梭、孟德斯鸠等欧洲思想家所倡导的民主思想,引发了一系列的思想解放运动,并推动了英美世界宪政运动的发展.社会契约和主权在民、三权分立、代议政治,成为现代民主宪政的基础.在这种法治观念下,宪政被奉为国家至高无上的瑰宝,其也被视为一种契约文本,从而开启了一个明显视法律为契约的伟大时代.当然,我们也可以从中国古籍中梳理出一些类似社会契约的理论.例如,孟轲的“君之视臣如手足,则臣视君如心腹；君之视臣如犬马,则臣视君如国人；君之视臣如土芥,则臣视君如寇仇.”这是中国古代表达君臣之间契约互换关系的典型例子.再看,“水能载舟、亦能覆舟”同样表达了君臣之间的某种契约性质.而到了明清之际,经过了一系列的变法革新,人们开始慢慢地接触社会契约观念.
对以上社会契约论的论述,是为了引出一种观念,法律就是社会契约,即公民与当权者所达成的契约文本.法律调整则是公民严格按照法律契约的规定进行社会交往.将法律看成社会契约,因其与近代以来民主宪政的实践息息相关.这主要体现在两个方面：其一为代议制模式.它虽不是最完美的民主模式,但其为实现民主,限制专权,表达民意,建言献策提供了一种渠道.有了代议制民主,才使得近代以来法治国家通过议会辩论、民主表决,制定国家和社会共同遵守的契约文本.其二为全民公决制模式.例如,苏格兰进行全民公投,投票决定是否独立于英格兰,这种让全民公投成为举世瞩目的民主宪政实现的新模式,进一步深化和强化有关法律,即为选民之约.社会与国家之约,选民与政府之约,充分体现了法律为社会契约的文本.那么,将法律当做契约,对于法律调整理论,有何影响?笔者认为,主要说明法律是公民社会交往行为的契约文本,表明法律是主体之间的相互协调的规范性结构模式.若公民受到法治的约束是因为公民接受了法治的理念.那么,现代的以代议制模式或全民公投模式所产生的法律,就更具契约文本的特征和本质了.现代法律调整将社会交往主体的行为统一纳入到法律规范预设的秩序中.这种模式使得社会交往的主体相互获得了最大化的利益,同时也互相付出了成本的代价.换句话说,现有的社会关系其实是对原始社会关系的一种异化现象,经过原初的异化,社会关系变成了法律关系,社会交往也会受到法治的种种引导.法律是相互性的,既是我给你的法律,也是你给我的法律.综上所述,法律调整具有了社会契约性质,因而才深入人心,深入到社会主体交往的方方面面.三、法律对“高级道德”的调整与规范
富勒曾经把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”.简单地说,就是把人类的道德分为“高级道德”与“低级道德”.在中国的传统社会里,人们总是认为“法律是最低的道德,道德是最高的法律̶
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