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【摘 要】以电子商务为代表的新兴技术领域呈现典型的网络化特征,在充分利用网络通信技术的基础上,为提高计算服务、拓展服务内容和范围解决了技术难题.从技术发展趋势来说,电子商务是基于信息网络而提供新型的网络计算、数据存储和应用程序服务,是一整套通过网络通信连接起来的计算机资源.就技术特点而言,电子商务具有网络化、分散性和跨国性的特点,改变了传统的软件服务.①目前,电子商务已经成为专利诉讼争夺的焦点领域.②但是由于其具有的技术网络化特点,对于专利制度设计时所针对的传统技术形态形成冲击,特别是专利侵权行为分离化趋势明显、专利侵权跨境化情形增多以及举证责任倒置法律适用产生困难,给专利侵权判定带来的新问题,必须通过制度设计加以解决.
【关 键 词】电子商务领域,专利保护,现状,对策
一、电子商务专利侵权诉讼举证困难
专利侵权诉讼举证责任的分配对于电子商务专利权能否得到有效保护具有至关重要的作用.由于电子商务技术专利通常属于方法专利,其技术特征由实施该技术的步骤组成,而实施该步骤的过程均在网络计算服务提供商的控制之下,即处于其作为经营信息和技术信息保密状态之下.作为专利权人,要通过正常手段获得作为对方秘密信息的技术实施情况,并与方法专利步骤进行详细比对以判断是否构成侵权是相当困难的.B38因此,专利权人更为倾向于利用专利制度中对于举证责任倒置的有利规定,从而提高赢得专利诉讼的机会.
作为举证责任倒置的法律依据,《专利法》第61条第1款规定,“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”.因此,只要方法专利所获得产品属于新产品,并且能够证明被告所生产的产品与方法专利所获得的产品属于同样的产品,那么被告应当承担证明其使用的方法不同于专利方法的责任,否则将要承担败诉的不利后果.该条款看似为电子商务专利权利人减轻了证明责任,其实有利于其主张专利权.但是,由于电子商务技术具有网络化和数字化的特点,因此,在适用举证倒置问题上存在诸多法律问题亟待解决.
首先,对于“产品”的定义,能否将以代码形式出现的信息产品认定为该条款中的产品存在疑义.普遍认为,在宏观上或者微观上具有空间结构的物质属于专利法上所规定的产品,包括机器设备或者化合物等.B39作为电子商务专利实施所产生的结果,计算机软件代码和数据并不能成为专利法上的产品,也阻碍了将其认定为作为举证责任倒置法律要件的产品.值得注意的是,将信息产品纳入产品部件已经得到司法案例的支持,特别是上面提到的美国法院在2007年AT&T案中对信息产品能够构成专利产品零部件方面作出了认定,因此,如果拓宽产品范围或者允许产品零部件作为构成要件,则电子商务专利可以作为举证责任倒置的对象在专利侵权诉讼中加以适用.
其次,对于“新”产品的认定.新产品的认定问题是涉及方法专利举证责任倒置司法适用中的核心问题,同样也是疑难问题.《专利法》和TRIPS协定第34条对于新产品的含义均没有作出解释.2002年Merck案中认为,B40通过专利方法让产品具有更优品质的改变或者改进可以满足“新产品”的要求.我国司法机关对于新产品含义的界定也有一个发展的过程.起初“新产品”被界定为在国内市场没有出现或者在国内没有生产出来的产品,并且该产品在组份、结构或者质量、性能和功能方面与现有产品存在明显差异.B41最高人民法院2009年司法解释将判断专利新颖性的标准适用到新产品的认定上,认为“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的,人民法院应当认定该产品不属于专利法第61条第1款规定的新产品”,因此不适用举证责任倒置规则.但是,将申请日作为判断新产品的固定时间标准,不能适应电子商务等快速发展的网络化计算服务领域,因为该领域的替代技术发展较快,在进行专利侵权诉讼时很可能已经出现了不同于专利方法但能够实现同样功能的计算方法,因此,将动摇以新产品作为举证责任倒置条件的法理基础,将不适当地扩大举证责任倒置适用的范围.
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再次,对于“相同”产品的认定.我们固然在认定相同产品时可以根据产品组份、结构或者质量、性能、功能等因素加以考虑,对于不存在实质差异的产品作为相同产品加以认定,然而,在电子商务领域,如果要认定“相同”产品可能存在更多的困难.应当注意到,认定相同产品的前提是产品本身应当是稳定的,一旦专利方法启动以后,可以按照方法步骤所要求的内容得到能够预期的稳定产品.但是对于电子商务专利而言,方法专利中的若干步骤是由接受网络计算服务的客户或消费者来完成的,因此,体现为结果数据的信息产品具体构成是不能够预期的.对于信息产品,“相同”产品的认定不能简单地将产品结构加以比对,而必须从信息产品质量或者功能方面进行对比才能得出结论.
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复次,依照专利方法直接获得的产品范围过于狭窄,并且可操作性较差.原告要利用举证责任倒置规则,都需要证明被告制造的产品与方法专利获ô
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我国最高人民法院2009年司法解释第13条明确规定,“对于使用专利方法获得的原始产品,人民法院应当认定为专利法第11条规定的依照专利方法直接获得的产品”,也应当成为举证责任倒置认定中进行比对的产品对象.由于该司法解释条文还规定：“对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品”,因此,除原始产品以外的其他后续产品均不属于使用专利方法直接获得的产品.考虑到电子商务专利方法直接ő
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