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法律文书有关论文范文集,与反思与建构:电话送达的问题与出路相关论文摘要怎么写
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序参与都成为带有心理障碍的参与.人与人之间的交流并不仅仅限于语言交流,还应包括肢体、表情的交流,单纯的送达可能会剥夺当事人在交流中获得的受尊重的感觉,直接影响法官对当事人之间的矛盾调和.另外,一些技术、操作问题可能会制造程序的漏洞.他人代替接听,当事人实际上并知晓送达的法律文书情况是存在的.在这些情况下,送达削弱程序保障的局限性就凸现出来.
3.2难以把控法官适用送达的限度的局限性
由于我国送达制度是超职权主义模式,法官在民事送达过程中承担着相当重的责任.现行送达制度法律条文规定,概念模糊较多,而送达方式的选择权又掌控在法官手中.众所周知,人都有趋利避害性,法官也不例外,其往往会利用这种权力优势选择于己而言利益最大化的送达方式.送达相比较传统的送达方式,具有方便、快捷、高效的优点,因此法官在选择送达方式的时候,可能更倾向性选择送达.如果在传统送达方式和送达方式都可以进行送达的情况下,是选择最能体现公正的直接送达还是选择更强调效率的送达呢?这就需要对法官的选择权进行约束,否则就会造成法官滥用送达方式,使得其他更能体现公正的送达方式成为一种摆设.
3.3难以做到“能调众口”的局限性
基于对送达应然性的分析可知,送达不存在可不可以推行适用的问题,存在的是如何妥当推行适用的问题.笔者正是在这一层面上来分析送达的局限性.目前,我国基层法院民事案件适用普通程序的案件大约在10%左右,与绝大多数适用简易程序的案件相比较,适用普通程序的少量民事案件的程序保障应该明显而且充分,在送达方面尤应如此,同样的要求也存在于按照二审程序和再审程序进行审理的案件.送达方式并未处于成熟阶段,能否达到普通程序所要求的最低程序保障要求,还需要进一步的验证.因此,简单地将目前的送达扩延至所有一审程序,甚至二审和再审程序,还有待周密考量.另外,根据《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的第六条规定,送达方式只适用于送达“开庭通知”类法律文书,对于“开庭通知”之外的法律文书（比如,举证通知书、判决书,这些关涉到当事人重大程序利益与实体利益的文书）是否也可以适用送达呢?这类型的法律文书又该如何送达,送达之后如何确认当事人确实已经收到?这都是送达面临的难题.有人提出,送达目前只适宜送达传票、通知、公告等法律文书,以及双方当事人同意用此方式送达的法律文书,而不适宜送达判决书.因为当事人通常需要将判决书长期保存,在申请执行时又需要出示原件.判决书是较特殊的一类诉讼文书,绝大多数国家不主张以电子方式（包含方式）送达判决书,如日本民事诉讼法明确规定,法院应在法庭向当事人公开宣判并送达判决书正本,不准许通过方式送达裁决.
4出路：送达的合理规制
通过以上对送达在我国推行的应然性和局限性的分析,笔者认为送达适用于我国司法实践具有可行性,但鉴于送达在程序保障、合理适用、送达文书的范围及程序适用等方面存在的欠缺性,有必要从以下几个方面进行有效地规制.
4.1从宏观层面对送达的规制
1、加快建立、健全社会诚信机制.一个社会的文明是否进步,很大程度上体现在这个社会的人们的诚信意识有多高.诚信对于一个社会
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2、设立中立具有弹性的概括性送达方式条款.社会经济生活总是不断发展,而法律制度具有滞后性,因此,法律条文弹性越大,越能适应不断发展的社会经济生活.我国民事诉讼法规定的送达方式的条文弹性较小,随着社会经济和科技的发展,已无法满足提高司法效率的要求.关于送达方式的法律规定的改革应该具有前瞻性,以避免法律的频繁修改却仍不能适用不断快速发展变化的社会经济生活.在规定送达制度时,应中立的、具有弹性的概括性条款,将可能出现的信息传递方式都包括进来,如此的话,当司法实践需要某种更适宜的送达方式时,首先法律规定不会将其排除在外.至于具体的规定可以通过司法解释予以细化.关于设立中立具有弹性的概括性送达方式条款,可以借鉴其他国家的立法经验,如英国《民事诉讼规则》第6.8条规定,“如果法院有充分理由,授权采取上述方式之外的方式送达的,则法院可以作出准许以替代方式送达的命令.”
4.2从微观层面对送达的规制
适用的五项原则第一,限制适用原则.送达毕竟是一种新型利用现代通讯科技的送达方式,其具体对司法公正有多大程度的负面影响需要通过实践的检验.冒然地激进推行送达,可能对司法公正产生比较大的冲击,反过来会影响公众对送达的评价,进而影响送达的推行.只有循序渐进地推行送达,在实践中不断发现问题,总结经验教训,完善送达方式,这样才能更好地推行送达在民事诉讼中的运用.因此,目前送达应暂限于适用简易程序的案件,一审普通程序、二审和再审程序应暂不适用送达方式.第二,排除适用原则.送达所依仗的媒介就是,送达过程中,法官并未与当事人面对面接触,所以确保接听者就是案件当事人的前提条件是手机的注册人与使用人一致.虽然最近几年我国一直在倡议手机实名制,但并未实行强制实名制,因此有许多的手机不能与使用者的身份一一对应,为了防止原告串通他人进行恶意诉讼,在司法实践中应将未进行身份证实名注册的手机排除适用送达的范围.
第三,自愿适用原则.送达的适用应尊重当事人的意愿.意思自治是民法的核心理念,民事程序也应该最大限度地体现这一理念.法律文书送达应尊重当事人的选择,特别是在没有法律明确规定的情况下,通过让当事人选择确认是否适用送达方式,是对当事人的诉讼权利一种尊重,同时也可以避免法官滥用送达.当然,如果当事人通过这种选择权恶意逃避或者拖延诉讼,应视其放弃选择权,由法院根据及时、经济的原则决定是否适用送达.
第四,全面适用原则.送达应适用于简易程序中所有法律文书的送达.虽然“开庭通知”之外的法律文书在适用送达方式送达过程中程序要相对繁琐,而且判决书、调解书等法律文书当事人还需要保留原件以备执行时出示,但笔者认为,不能仅仅因为送达过程中程序稍微繁琐和申请执行时需要出示判决书、调解书原件而否定对“开庭通知”之外的法律文书的送达.送达过程中程序相对繁琐与留置送达或者公告送达而言,根本算不了什么；而原件问题完全可以通过其他途径解决,比如法院的档案证明或者在送达之外再通过传统的送达途径将判决书、调解书原件送达给当事人.况且,如果送达只适用于传票、通知、公告等法律文书的送达,那么送达就不算一种真正的送达方式,顶多算是日本民事诉讼法所称的“送付”了.
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第五,专人送达原则.对于当事人而言,程序正义是一种感觉；对于法院而言,程序保障是一种自觉.不论采取怎样的送达方式,由谁送达,以怎样的心态和态度对待送达,这是最基本的问题.司法程序是以人为本的程序.程序的正常运行,首要条件就是有合适的“操作员”进行操作.送达作为一种程序,要想有保障地运行
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