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即地域性特征.特别是在中国这一地大物博,民族资源丰富的国家,民间文学艺术的地域性体现的更加明显.

但是,地域性并不是知识产权法的必备条件,因此民间文学艺术的该项特征与知识产权法律保护并无太大的冲突.反之,地域性特征可能会加强作品的独创性,增强作品的艺术价值.而在商标法中,集体商标、证明商标的保护也体现了一定程度的地域性因素.

(四)民间文学艺术表达方式的无形性

表达方式的无形性也是民间文学艺术与知识产权法相冲突的重要特征.众所周知,随着我国改革开放及经济的飞速发展,大量的民间文学艺术都面临着失传的危险,这其中最重要的原因就是各种民间文学艺术并没有通过有效的方式固定下来.有形无体性是知识产权的基本特征,无形的思想要想被人们感知,被社会传播必须通过有形的载体复制下来,这也是知识产权法只保护表达而不保护思想的原因.目前,很多的民间文学艺术还停留在思想的范畴之内,一方面是由于技术问题以及成本的因素导致无法对其进行转化；另一方面,由于民间文学艺术主体的保守传统及民间文学艺术具有的极高价值,也导致部分主体不愿分享自己的艺术成果.

三、民间文学艺术的双重保护模式

基于以上对民间文学艺术特征的分析,在设计民间文学艺术的保护模式之前,我们有必要分析以下理论问题：

（1）知识产权法的立法目的

知识产权法作为民法体系的组成部分,维护权利主体的民事权利、保护权利主体的合法利益无疑是其重要使命,但知识产权法区别于传统民法的特征之一便是其具有的公法属性,如专利权、商标权的取得需国家机关授权以及著作权、专利权的时效性.因此,从更深层次的角度去分析,赋予主体权利的目的就是为了刺激创作进而丰富人类社会的艺术文化成果,其终极的目的就是满足社会整体的精神文化需求及通过科技的发展来促进社会的发展与进步,即公共利益.

（2）民间文学艺术保护法的保护属性

权利是民法的属性,民法侧重强调权利,突出权利的绝对性、排他性.但是不可否认,某些法律的立法初衷更加强调保护,即国家为了公共利益的需要,对某些无法自我保护的领域给予主动性保护,如《文物保护法》、《环境保护法》等.在无形财产领域,笔者认为民间文学艺术即属于此类,其保护的属性要大大强于其权利属性.

（3）功利主义的视角分析

功利主义追求社会利益的最大化,体现了大多数人的利益与幸福.如从功利主义的视角分析,对民间文学艺术的保护到底是否利大于弊呢?也许有人会说,发达国家大量利用民间艺术资源丰富的国家的资源来创造大量的艺术产品,赚取了大量的利润,而资源输出国或地区却享受不到任何利益（利益分配劳动学说）,这是明显的不公平.但是,对于功利主义来说,如果对艺术资源的利用并没有限制资源输出国或地区对原有资源的利用,而且进一步促进了当地文化、经济的发展及输出、促进了文化在其他国家和地区的传播及利用,则被认为是合理的.即使对资源输出国造成了负面影响,也要比较正面影响与负面影响孰重孰轻.另外,绝大多数民间文学艺术并不属于知识产权法保护的范围,即其已经纳入了公有知识领域.因此,从利益的角度过分强调对民间文学艺术的限制及保护,可能会与知识产权法及民间文学艺术保护法维护社会整体公共利益的立法目

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因此,笔者认为,知识产权法侧重从私法的角度来维护社会公共利益,而民间文学艺术保护法的设计则应侧重于从公法的角度来维护社会公共利益,以便建立公法、私法双轨制的法律保护模式.

单独立法的保护模式⑥

通过上文分析,笔者认为未纳入知识产权法保护范围（即属于公有领域）的民间文学艺术形式都可以通过公法性质的单行立法来进行保护.目前,我国已经制订了《非物质遗产法》、《文物保护法》及《国家非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等相关法律法规,这可以为《民间文学艺术保护法》的出台提供积极的借鉴及宝贵的实践经验.

采用公法立法的保护模式,应侧重考虑以下几点：一是强调保护性.与私法相对,单独立法应优先强调对民间文学艺术的保护,规定相应的保护主体、经费支持及保护的方式.权利主体应当具有非营利性,其宗旨应当是保护民间文学艺术免于被滥用、被破坏及消亡,而不是盈利.二是侧重于对精神权利的保护.众所周知,权利包括物质性权利及精神性权利,《民间文学艺术保护法》应当更多的去维护艺术创作主体的精神权利,其财产性权利应充分的纳入知识产权法的保护模式.三是宣言性立法.由于现阶段我国民间文学艺术保护只停留在理论层面,其主体、保护范围、保护的方式还存在很多争议,故制定宣言性质的法律法规有其合理性,在掌握一定的实践经验后可再对法律法规进行修改.

采用公法立法的保护模式,可以充分发挥行政机关的执行力,可以充分利用国家的财政、硬件基础,在短期内快速建立民间文学艺术的保护体系.另外,政府通过公法对民间文学艺术进行保护不应形成垄断,社会团体及个人仍然可以参与进来,辅助行政机关对民间文学艺术进行更加有效的保护.

知识产权法的保护模式

由于民间文学艺术与知识产权的客体有一定的交叉,故私法领域的民间文学艺术保护完全可以通过知识产权法来进行保护.由于科学技术等是否属于民间文学艺术尚有争议,笔者主要通过以下三个方面来简单介绍民间文学艺术的知识产权保护：（1）著作权法的视角

通过著作权法保护民间文学艺术,一是将满足作品构成要件的民间文学艺术通过著作权法进行利用、收益及保护；二是通过对公有领域中的民间文学艺术进行作品化,即将其通过特定的载体创作成作品来对其进行保护.由于著作权对权利人的保护期限非常长（如作者终生及死亡后50年）,故通过著作权法来保护及利用民间文学艺术乃是其最重要的方式.

（2）商标法的视角

商标法对民间文学艺术保护的贡献主要为在民间文学艺术产品化或服务化后,通过注册商标来参与市场竞争（包括国际市场）.另外,集体商标与证明商标也对特定区域的民间文学艺术进行保护.重要的是,商标法中权利人的商标权是一种有条件的永久性权利,权利人获得商标权后,满足特定条件就可以永久性的使用该商标,而不用担心其进入公有领域.

（3）不正当竞争法、垄断法的视角

不正当竞争法及垄断法都是市场经济的产物,与著作权法及商标法相对,其更强调禁止而不是授权.在民间文学艺术产品及服务在市场流通时,如果权利人的行为构成不正当竞争或垄断,损害了其他经营者、消费者的利益或社会公共利益时,两部法律将发挥其应有的作用.

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四、结语

随着我国经济的飞速发展,我国政府越来越意识到无形财产保护的重要性,国务院在2008年发布了《国家知识产权战略纲要》,强调了创新型国家的建设,2011年《非物质遗产保护法》出台,并建立了相应的非物质文化遗产保护名录.但是,在实践中,社会公众的无形财产保护意识普遍不高,行政机关在这方面的执法及宣传力度非常不足.加上改革开放后,受西方发达国家“文化殖民”的影响,我国民间文学艺术后继无人的情况比比皆是,民间文学艺术的保护举步维艰.因此,在完善立法的同时,如何加强提高公民的法律意识,推动法律的有效执行,应当是我们面临的比制定法律更加严峻的问题.《非物质遗产保护法》及中国非物质遗产保护中心的设立可谓开了个好头,但严格保证其非营利性、中立性,使其免受经济利益的侵害才是其能否取得成效的关键.

写文学艺术本科论文的步骤
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