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摘 要新刑诉法与五机关联合制定的“两个证据规定”共同构建了我国刑事诉讼中的非法证据排除制度.这三部规范性文件对审查逮捕阶段如何具体操作排除非法证据仍留有空白,本文尝试就新刑诉法实施后在审查逮捕中适用非法证据排除的具体办法以及相关制度的完善做理论上的探索.

关 键 词新刑诉法两个证据规定非法证据排除审查逮捕

作者简介：龙渊,广州市花都区人民检察院.

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-053-02

一、我国非法证据排除制度的建立与完善,具有重要的历史意义和现实意义

2010年5月,“两个证据规定”的出台以“混合性司法解释”①的形式,初步制定了以非法证据排除规则、补强证据规则、直接言辞规则为代表的现代刑事证据规则.2012年3月,全国人民代表大会对现行《刑事诉讼法》做出了第二次修改.“两个证据规定”与《刑事诉讼法》的第二次修正是我国刑事证据制度发展历程中的重要里程碑,其中非法证据排除制度的建立与完善,尤为引人瞩目.

从历史角度看,1999年、2004年宪法修正案分别规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”,党的“十七大”政治报告指出：“实现社会公平正义是中国共产党人的一贯主张,是发展中国特色社会主义的重大任务”.②1998年颁布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条“严禁以非法的方法收集证据.凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”与1999年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条“严禁以非法的方法收集证据.以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据”,虽然在一定程度上确立了非法言词证据排除规则,但因其规定的内容较为原则,且未规定相应的操作程序,致使排除规则很难在司法实践中发挥法律规范应有的功能.③而“两个证据规定”和刑诉法的第二次修改,针对“非法证据”概念的内涵和外延、非法证据排除程序的启动与运行,作出了较为详细的规定,大大提高了司法实践中的可操作性,使非法证据排除制度由原则、方针落实为规则、程序.

从现实意义上看,建立并完善非法证据排除制度也是当务之急.2003年沈阳刘涌案改判的过程中,三级人民法院对被告人刘涌的口供是否应当排除做出了三种不同的理解,成为学界和社会舆论探讨的热门话题.杜培武案、佘祥林案、赵作海案中,侦查机关通过非法手段取得的被告人供述被法院用作了定案的依据,酿成了三起冤案,说明这种现象并非个案,非法证据排除制度的缺失是这三起冤案背后的共同原因.建立非法证据排除制度,对维护程序尊严具有重要意义.④

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二、审查逮捕中非法证据排除规则的适用

(一)在审查逮捕中适用非法证据排除规则的依据

研究审查逮捕中非法证据排除规则的适用,首先要解决的问题是审查逮捕阶段要不要排除非法证据.五部门《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的证据.”而新刑诉法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据.”这一规定没有明确审查逮捕阶段是否排除非法证据.笔者认为,作为最严厉的一种强制措施,审查逮捕的证据标准虽然与审查起诉、审判的标准有所区别,但这种区别是证明力意义上的,而非证明能力意义上的,即如果证据不具有可采性,就不能在刑事诉讼中被用于认定事实.证据的可采性原理在整个刑事诉讼中应当是一以贯之的,而非法证据排除规则最为集中的体现了这一原理,在审查逮捕程序阶段也应当适用.对新刑诉法中的规定做文义理解,应将审查逮捕归入到侦查阶段当中,依法适用非法证据排除规则.⑤

（二）审查逮捕中非法证据排除程序的规范化及其启动方式

新刑诉法第56条规定：“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查.当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除.申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料”,“两个证据规定”对此程序进一步作了解释,初步明确了法庭审理中非法证据排除的具体程序.而上述法律、规定,均未对审查逮捕阶段如何进行非法证据排除进行具体规范,在《刑事诉讼规则》尚未作出对应修改,如何在审查逮捕阶段具体落实已经实施的“两个证据规则”和即将实施的新刑诉法,成È

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在“两个证据规定”和新刑诉法出台之前,原有的刑诉法和“两高”司法解释已经规定了要对证据合法性进行审查,但在实践中往往是由办案人以心证的方式对证据是否合法、应否被排除作出决定,这一决定的过程缺乏规范性.笔者认为,在新的法律、规定条件下,应当确立规范化的审查逮捕阶段非法证据排除制度.

在审查逮捕阶段,办案人发现证据有系非法取得的可能,即应启动非法证据排除程序.发现方法有三：第一是办案人在审查侦查机关移送的卷宗材料时主动发现；第二是办案人在对犯罪嫌疑人进行讯问时,犯罪嫌疑人提出口供非自由意志表示；第三是办案人在听取辩护律师意见时或通过其他渠道获知侦查机关有非法取证的行为.凡以上三种情形,办案人应当先审查相关证据的合法性,对这一问题得出结论后才能认定案件事实、做出批捕或不捕决定.在后两种情形中,犯罪嫌疑人及辩护人应承担对非法取证行为的初步举证责任,以防止滥用非法证据排除申请权.⑥

（三）审查逮捕中对非法取得的言词证据和实物证据的区别对待

1.非法言词证据,应当予以排除,不能作为批准或决定逮捕的根据.根据《非法证据排除规定》,采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据.经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据.之所以对非法手段获取的言词证据采取了一律排除的严厉措施,是因为非法讯问、询问不仅侵害了犯罪嫌疑人和证人、被害人的基本权利,而且非法取证的手段也会直接影响到言词证据的客观性.非法言词证据在合法性和客观性上都有严重的缺陷,从保障人权和查清案件事实的双重目出发,非法言词证据都应当被排除.在审查逮捕阶段排除非法取得的言词证据,应当核对讯问录像、询问知情人员、查阅看守所健康检查记录、查验伤情等为调查手段,根据新刑诉法第171条的规定精神,还可以要求侦查机关对言词证据收集的合法性进行说明.经调查能够确定非法取证的,应当依法排除；对于不能确定非法取证,又无法排除合理怀疑的,应予以存疑,不以该言词证据作为批准、决定逮捕的根据.⑦

2.实物证据取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或&#

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