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作用,有效弥补当事人及法庭专业知识的欠缺与不足.据此,有观点认为,司法解释虽然确立了诉讼辅助人制度,但在证据法方面并无创建性意图,所以专家辅助人意见并不具备证据能力.专家辅助人的设置是为了弥补当事人的专业知识的缺陷,因此应定位为当事人的诉讼辅佐人,其陈述应当属于当事人或诉讼代理人的陈述.相反观点认为,从证据法角度来看,专家辅助人属于广义的证人,其意见应具备证据资格.笔者也赞同这一观点.主要理由在于：
首先,专家辅助人制度是大陆法系国家为了弥补司法鉴定制度的不足仿效英美法系专家证人制度而设立的,就是为了《增强双方当事人的质证能力,以强化对所谓的中立鉴定意见的审查,因此专家辅助人的倾向性自然不可避免,不过这一点没有妨碍英美法系中专家证言的证据地位.虽然意大利的《刑事诉讼法》中没有将技术顾问意见的效力加以明确,但设立了类似制度的俄罗斯,其《刑事诉讼法典》第74条第2款就明确规定在鉴定意见之外,将专家的结论和陈述作为独立的证据类型,可资借鉴.
参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第566、567页；李钢：《我国民事诉讼辅助人制度若干问题的司法研究——以法院实践探索经验为视角》,载前引何家弘主编书,第66页.
参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（新版）,黄道秀译,中国人民公安大学出版社2006年版,第74、75页.
参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第262页.
前引③.其次,专家辅助人意见是一种实然的证据形式,不因诉讼法中缺乏明确规定而改变.既然诉讼法规定了专家辅助人可以出庭针对鉴定意见发表意见,通过削弱鉴定意见的证据效力而对法庭的事实认定施加影响,那么它所起到的作用就是客观存在的.否定观点认为,我国传统理论及诉讼法规定中没有将专家辅助人意见纳入其中,因此不承认其证据资格,这便禁锢了证据法理论及证据立法的发展.纵观世界各国,不仅英美法系国家将专家证人纳入了证人的范畴,就是在大陆法系国家的德国也承认专家证人的存在,这是证据法理论发展及诉讼实践的双重要求.其实在2011年8月发布的《刑事诉讼法修正案草案》中,曾规定控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人“作为证人”出庭,就鉴定意见发表意见；立法者关于新《刑事诉讼法》的释义也表示,专家辅助人出庭适用鉴定人的规定是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题,可见立法者也将专家辅助人置于类似于鉴定人的诉讼地位.
再次,专家辅助人意见与诉讼代理人的陈述的性质有所不同,需要相应的证据规则对其加以规范,这也是真正实现专家辅助人制度立法目的的要求.诉讼代理人一般基于当事人的委托产生,在资质方面没有特别要求,其诉讼过程中所作陈述应基于当事人的利益,甚至可以因此隐瞒部分事实与证据.而专家辅助人则不同,一方面,他们基于特定的资质与专业知识进入诉讼,作为当事人的协助者针对鉴定意见发表意见,由于其专业方面的权威性容易影响法官的自由心证,如果说诉讼代理人的意见因法官精通法律尚可作出评判的话,面对专家辅助人的意见法官恐怕难于分辨,因此须赋予专家辅助人客观出具专业意见的要求,并辅以相应的规则加以规范；另一方面,相比控方提供的鉴定意见,辩方提出的专家辅助人本就易被法官认为缺乏独立性和可靠性,如果再不对其意见严格加以规范,并在庭审质证中加以审查,等于认可专家辅助人意见无需客观,如此则更难有机会撼动鉴定意见的效力了,设立专家辅助人制度的目的也就落空了.因此,专家辅助人意见不能游离于证据规则之外,同样应有相应的规则制约,并应经过庭审审查判断才能认定,这就要求赋予其以证据资格.
（二）专家辅助人意见的言词证据属性
根据新《刑事诉讼法》第192条的规定,一般情况下,专家辅助人通过当事人申请、法庭同意并由法院通知其出庭就鉴定意见发表意见；专家辅助人出庭适用鉴定人的规定.可见,专家辅助人意见与鉴定意见一样,具有言词证据的属性,必要情况下需出庭接受质证,但也可出具书面意见；同时,由于其参与诉讼的原因与一般证人不同,是基于自身的专业知识就鉴定意见中的专门性问题进行主观判断发表意见,同时具有意见证据的属性.如前所述,很多学者认为,就专家辅助人意见在事实认定中所起到的作用,专家辅助人应属于广义的证人的范畴,其意见具有言词证据的属性.在英美法系国家,证人的范畴极广,涵盖了具有我国刑事诉讼中鉴定人及专家辅助人功能的专家证人,其陈述属于证人证言,自然具备言词证据的属性,适用传闻证据规则和交叉询问规则,除非例外情况,法庭一般不会采纳书面证言；在大陆法系国家,虽然对于证人、鉴定人、专家证人在证据形式上有所区分,但它们同属言词证据,在直接言词原则的要求下必要时也应出庭接受质证,不过在法定情形下也可采用递交书面陈述的方式.同样,专家辅助人意见虽然也可以采用书面形式,与书证有相似之处,但由于包含了专家辅助人的个人主观评判在其中,并不能改变其言词证据属性.根据这一属性,在庭审证据调查过程中,专家辅助人意见的审查不能以宣读书面意见的方式来进行,而应由专家辅助人出庭就其意见接受对方的交叉询问,法官通过这一程序得以考察其证据效力.
与一般的证人证言不同,专家辅助人意见不是专家辅助人就其所了解的案情所作的陈述,而是针对专业性极强的鉴定意见在专业角度所进行的评判,因此具有意见证据的属性.根据美国的意见证据规则,通常情况下,以意见、推理形式所作出的证言是不具可采性的,这一规则也被我国两高三部所发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）所规定.与鉴定意见一样,专家辅助人意见是意见证据规则的例外,这是基于其个人的专业资质及所发表的意见内容.因此,专家辅助人不同于普通证人,首先需要具备特定的资质,只有掌握专门知识的人方可进入法庭；其所发表的意见也需是针对鉴定意见中的专门问题的意见,而这些意见对于法庭最终的事实认定是必须的.因此,专家辅助人意见的审查质证也与一般证人不同,可从专业资格、鉴定水平、鉴定方法、职业操守等角度进行质疑.
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（三）专家辅助人意见的弹劾证据属性
专家辅助人意见之所以不被认为具备证据资格,与其不能作为法庭定案的直接根据似乎有一定的关系.根据新《刑事诉讼法》第192条的规定及立法者的解释,专家辅助人只是从专业角度对鉴定意见提出质疑意见,作为法官甄别证据的参考,该意见如被采纳可能带来鉴定意见不能采信的后果,而不能就专门性问题提出自己的结论性意见.因此,专家辅助人意见的功能在于质疑鉴定意见的效力,而不是认定案件事实,应属于弹劾证据的范畴.关于弹劾证据,我国诉讼法学界及实务界尚未给予太多关注.一般情况下,与案件事实无关的证据往往会被排除出证据的范畴.实际上,弹劾证据在刑事诉讼的证明活动中起着重要的作用.
参见陈瑞华：《鉴定意见的审查判断问题》,载《中国司法鉴定》2011年第5期,第3页.
参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1998年版,第136页.
前引③,第366、3
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