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国际法有关论文例文,与国家契约中的外资保护条款相关论文发表

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提出了质疑.笔者认为,及时国际契约有其自身特点,即使契约中双方地位悬殊,国家契约毕竟是一种契约,是当事人双方协商合意的结果.东道国无法强制投资者与之订立国家契约,投资者同样也有考虑是否订立契约,就契约中的任何条款（包括法律选择条款）提出意见并与东道国协商的权力.因此,投资者可以通过在法律选择条款上选择适用国际法来维护自身的利益.

通过分析以上三种外资保护条款,不管是为“冻结”东道国单方行为、针对未来可能发生的东道国单方行为留出可回旋的余地,还是寻求一个更为稳定、公平的实体法作为争端处理的依据,不难看出看出的是,它们实际都指向了这种由东道国单方行为所引发的国家契约之不确定性.基于国家契约的国内法属性,东道国政府的优势太过明显,这种“不确定性”毫无疑问对投资者是不利的,因此,在各种意义上保证国家契约的稳定性而不被东道国单方操控实际上就是保护投资者的利益.

三、我国企业将如何把握这三类条款

改革开放的30多年以来,我国取得了巨大的成功,中国经济崛起也成为世界经济的一大热点,在此大环境下,我国也迎来了海外投资的热潮,由此逐渐成长为海外投资大国.在角色转变的今天,我国企业在以国家契约这种方式进行海外投资时,也无法避免当初发达国家海外投资者所面临的困境.除此之外,作为发展中国家,在国家契约一些争议问题上所坚持的立场反而会给我国企业带来不利.因此,通过借鉴发达国家海外投资的经验,在国家契约中订入并合理运用外资保护条款十分必要.由于这三种外资保护条款都规定在国家契约内部,我们姑且将订入三种条款的保护方式称之为国家契约的“内部保护”.而这种“内部保护”能否起到其预期效果呢?

关于稳定条款,我们不妨先参考以下两个案例：在“AGIP公司诉刚果案”⑤中,仲裁庭确定了协议中稳定条款的有效性,但对于刚果政府接受这些稳定条款的行为,仲裁庭认为并不影响其行使立法和管理权力的主权原则；在“LIAMCO诉利比亚案”⑥中,仲裁庭认定利比亚政府的国有化行为违反了国家契约中的稳定条款,且在裁决补偿时,认为稳定条款规定“除非双方相互同意,不得更改本协议所创立的合同权利”,因此,“对特许权的国有化等构成了等因提前终止特许协议而向权利受让者进行补偿的责任来源”.可以说,大多数的仲裁庭对于稳定条款的效力是持肯定态度的,但这种效力并不能真正起到“冻结”、“稳定”的作用.而这并不代表稳定条款就形同虚设,有学者指出,稳定条款对东道国是具有一定约束作用的,因在大多数情况下,东道国仍会考虑其国际声誉,与此同时,违反稳定条款会成为仲裁庭裁定补偿的重要依据,从而使稳定条款在事后救济上具有一定的现实意义.

国家契约中的外资保护条款参考属性评定
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关于重新谈判条款,国内很多学者都对其订入持积极态度,1982年中国海洋石油总公司发布的标准合同第28条就规定了重新谈判条款.但应当认识的到的是,在实际的重新谈判中,由于双方地位悬殊,东道国政府往往是占据主导的,但相比照东道国政府不经协商而做出单方修改合同的行为,重新谈判条款提供了一个在双方开诚布公的前提下,与东道国政府博弈的机会,虽然可能存在东道国滥用重新谈判条款的风险,但投资者在订立合同时如果能够充分考虑东道国的信誉和国情,明确开启重新谈判的情形、无法达成协议时的救济途径等重要细节,该条款能够帮助投资者减少损失.

而在法律选择条款问题上,能够选择国际法作为适用法律固然对投资者有利,但实现难度也不小.一方面,投资者在于东道国政府博弈的过程中,往往在东道国的政治优势下难以达到预期目的.事实上,选择国际法对于东道国政府来说是做了相当大的让步的,当然国际实践中是有实例的,利比亚政府与利比亚美国石油公司1966年修订的石油开采协议中规定：“本特许协议应受利比亚法律中与国际法相同的原则管辖并依照各该原则解释；如果利比亚法律中没有此类原则,应适用经国际仲裁援引的一般法律原则.”另一方面,即使最终能够选择适用国际法,也无法规避东道国国内的关于环境保护、反垄断等方面的强行法规定.

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通过以上分析我们不难看出,这种“内部保护”显然不是一种万全的方法,也难以真正改变国家契约的不确定性.虽然稳定条款直接约束东道国的作用是十分有限的,但在事后救济上所能够发挥的作用是不容忽视的；而投资者若能在与东道国政府的博弈中客服诸多困难,重新谈判条款和法律选择条款是能够发挥其预期作用的.因此,是我国投资企业在与东道国签订国家契约时,坚持订入这三种条款的立场不容改变.当然,将这三类条款订入国家契约并不意味着一劳永逸了,明确一些重要的细节（比如稳定条款中应明确所禁止的具体事项,重新谈判条款需特别注意重新谈判开启的条件等）是值得我们进一步关注和研究的.

由于国家契约的性质问题以及复杂的权力因素的影响,契约内的外资保护条款很难真正发挥其应有的作用.我国企业在进行相关海外投资时,不能完全依靠这种“内部保护”.从投资者自身角度来说,除了在订立上述条款时树立坚定的立场和更为审慎细致的态度之外,还需借助更为灵活、多元的途径.从我国政府的角度来说,为给处于国家权力压力下的我国海外投资者利益提供更为全面有效的保护,还需要我国政府在健全外资保护立法、和双边、多边层面上提供更多的支持,特别是在投资自由化为主流的新经济形势下,重新确定自身的角色定位,适时调整关于国家契约的一些问题上的政策立场也显得尤为关键.

注释：

①金中夏.中国的“马歇尔计划”——探讨中国对外基础设施投资战略.国际经济法评论.2012（6）.59.

②陈安.国际经济法学专论（下篇）.高等教育出版社.2007.649.651.

③杰赛普.跨国法.出版信息不详.1956.95.

⑤AGIPCo.v.PopularRepublicoftheCongo21LLM.726.1982.

⑥LibyanAm.oilCo.（LIAMCO）v.LibyanArabRepublic20LLM.1.1981.

参考文献：

[1]姚梅镇.国际投资法（第三版）.武汉大学出版社.2011.

本篇论文网址 http://www.sxsky.net/jingji/0343919.html

[2]杨松,高岚君,吴凤君.国际投融资法的新发展：BOT法律问题研究.法律出版社.2006.

[3]杜萱.对国家契约非稳定性的探讨.法律科学.2012（3）.

[4]王彦志.国际法上的国家契约的法律保护.当代法学.2010（6）.