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责任关系分析,投保保证金并不是损害赔偿金,中标人悔标承担的不是缔约过失责任.因为缔约过失应承担的损害赔偿责任是法定的,即受损一方的实际损失,缔约过失的损害赔偿责任不能由当事人约定.投标保证金数额是经招标人提出,投标人认可,如中标人悔标,则招标人可没收投标保证金,并可要求投标人赔偿超过部分的损失,还可向中标人要求赔偿；如果招标人的实际损失小于保证金金额的,也不予退还.

投标保证金的法律性质应界定为违约金.理由是：

我国《合同法》114规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法.

投标保证金实际上是双方对中标人悔标的违约金金额做出了约定.既是违约金,那么中标通知书就应视为合同成立生效的标志.

4.中标通知书发出建设工程合同不成立的观点错误,系对法律规定的错误理解得出的.在签订书面合同之前,双方已经通过招投标程序对合同的主要条款和实质性内容进行了确认,并以书面形式（招标文书、投标文书和中标通知书）予以存在.《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”.“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”这句话正好说明了已有合同的存在.如合同还没有成立的话,那怎会有合同实质性内容的存在且不得与之背离呢?不得订立其他协议也正好印证了已有协议的存在.由此可见,在订立“书面合同”之前,招标人和中标人之间的合同就已经成立了,且对双方具有约束力.《招标投标法》第46条的规定,其目的并不是要求招标人和中标人通过订立书面合同的方式来成立一个新的合同,而是要求采用书面合同书这一文本的方式对双方业已成立的合同予以规范和完善,以便日后实际履行和解决纠纷.在这里,书面合同只是双方在通过招投标程序进行缔约的书面形式的一个组成部分.招标文书、投标文书与中标通知书确立了双方合同的成立,以及合同的实质性内容和主要条款,书面合同只是招投标项目合同所应表现出来的外在形式.没有这一外在表现形式,双方的合同仍然可以通过其他书面形式所表现出来,其并不是合同成立的必要条件.需指出的是,根据《招标投标法》和《合同法》的规定,通过招标的建设工程合同,遵循的仍然要约与承诺的合同成立方式,并不强制采用合同书形式.《合同法》第270条虽明确规定“建设工程合同应当采用书面形式”,但并没有规定建设工程合同必须采用合同书形式,把合同书等同于书面形式犯了以偏概全的错误.再者,《招标投标法》和《建筑法》也没有规定建设工程合同必须采用合同书形式,合同书仅是书面形式之一,以其他书面形式订立的合同也是书面合同.总之,把合同书等同于书面合同是不恰当的.

5.国外有关要约与承诺的理论以及对中标通知书效力的认定,也可以佐证中标通知书发出时建设工程施工合同成立.《国际工程合同原理与实务》2.4要约：“承包商为履行工作而进行的投标通常称之为要约.”《国际工程合同原理与实务》2.5接受（无条件接受）：“当受约人对要约做出无条件接受（UnconditionalAcceptance）时,一个有拘束力的工程合同就形成了（典型案例见Nicolene诉Simmonds）.在国外,中标函的发出标志合同成立,中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同没有成立的缘故.

三、中标通知书发出后,建设工程施工合同有效成立,毁标者应当承担违约责任

上面已经充分论证,中标通知书发出后,建设工程施工合同有效成立,那么招标人或者中标人任何一方毁标,将承担违约责任,其作用在于弥补或补偿违约行为造成的损害后果.因此,毁标者将赔偿对方可得利益的损失.

四、立法建议

作者建议,《中华人民共和国招标投标法实施条例》应当明确规定：“《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定的法律责任是指违约责任.”尽早结束理论和实践中的争论,以便保证法律适用的统一性,维护司法的尊严.

中标通知书的法律性质和毁标者的法律责任参考属性评定
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