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鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料、电子数据)尚未纳入其中,这是否意味着此3种证据不存在排除的问题,即便其是非法取得的,仍具有证据能力并可作为定案的依据?从法典条文的严格字面解释看,答案是肯定的;但从证据法学原理与司法实践需要出发,答案无疑又是否定的.这种立法条文的明显疏失不可避免地会引发司法实践中的操作困惑.

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再比如,同样是人证的排除,新《刑事诉讼法》第54条规定,犯罪嫌疑人、被告人供述被排除的前提是“采用刑讯逼供等非法方法”收集,证人证言、被害人陈述被排除的前提是“采用暴力、威胁等非法方法”收集,“刑讯逼供”与“暴力、威胁”之间有无区别?两者之后的“等”字如何理解?该条规定与第50条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”之间是否存在矛盾,两者之间是什么关系?这些问题都有待进一步明确化.事实上,这些内容直接来源于2010年的“两个证据规定”,在“两个证据规定”颁行后不久,就有不少学者提出了上述疑问,但遗憾的是本次刑事诉讼法修改只是搬抄了相关条文,并未能从根本上解决这些问题.

此外,立法关于非法物证、书证排除之规定也存在诸多问题.新《刑事诉讼法》第54条规定,非法获取的物证、书证只有在满足三个条件的情况下才会被排除:一是收集方式不符合法定程序;二是可能严重影响司法公正;三是瑕疵不能予以补正或者作出合理解释.该条规定不仅内容比较含糊,而且事实上为非法物证、书证之排除设计了极高的门槛.依据该条规定,实践中几乎不可能存在被排除的物证、书证,立法设立排除规则的目的完全无法实现.

第二,从应有的制度体系看,诸多内容遗漏,有待进一步充实入法.完善的证据制度与健全的证据规则体系是证据裁判原则得以实现的基本保证.以此为标准,新刑事诉讼法尽管通过大幅度增加条文、修改内容完成了证据制度体系的初步成型,但毋庸置疑,其尚存在巨大的充实空间.

首先,证据法基本原则的入法问题.证据法基本原则,是“指贯穿于整个证据立法,对各项证据法律制度和全部证据法律规范起统帅作用,为证据法律关系主体进行证据调查收集、审查和运用等活动所必须遵循的基本原则”.在整个证据法体系中,证据法基本原则起着统领与核心作用.作为大陆法系模式的成文法国家,长期以来我国刑事立法与司法有着重视基本原则的传统,这从刑事诉讼法总则中有关基本原则的规定达10多条可以得到佐证.然而,1996年刑事诉讼法在总则中没有规定证据法的基本原则,本次立法对此也未涉及.尽管学者们可以从立法的具体制度设计与程序规定中总结、提炼出我国刑事证据法的基本原则,但基于基本原则自身所具有的导向功能与指导价值,立法的明确规定显然有助于培育证据理念,有助于克服成文法固有之局限与指导司法实践有序展开.至于刑事诉讼法中到底应设定哪些证据法的基本原则,是一个见仁见智的问题,但笔者认为,自由心证原则与证据裁判原则是首先应考虑加以规定的.

其次,证明对象、举证责任及证明标准的问题.证明对象又称待证事实,是指诉讼活动中需要运用证据加以证明的事实情况.证明对象的具体化有助于确定证明方向,明确举证责任,细化证明标准.一般认为,刑事诉讼中的证明对象主要包括实体法事实与程序法事实,此外,免证事实也属于证明对象需要考虑的问题.不同的证明对象有着不同的举证责任分配机制,同时对应着不同的证明标准.学界大都认同,程序法事实除法律另有规定外(如非法证据排除规则中对取证方法合法性的证明由检察机关承担举证责任),实行“谁主张、谁举证”,而且程序法事实的证明标准应当低于实体法事实.修改后的《刑事诉讼法》第49条和第53条对实体法事实(有罪认定)的举证主体、证明标准作出了明确规定,但对程序法事实的证明主体、证明标准则没有涉及.笔者认为,为了更好地规范刑事证明活动,未来应通过修法或司法解释的方式对程序法事实的举证责任与证明标准加以明确.除此之外,新刑事诉讼法也没有规定免证事实问题,鉴于最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》与《关于行政诉讼证据若干问题的规定》分别对民事诉讼、行政诉讼中的免证事实作出了明确规定,建议在参考借鉴的基础上在未来新刑事诉讼法的司法解释中对刑事诉讼的免证事实加以规定.

再次,证据规则的体系问题.证据规则是证据制度的具体化,也是证据裁判原则的神经末梢,完善、健全的证据规则体系是证据立法走向成熟的标志.从学界的总结看,两大法系证据立法与司法实践经过上百年的发展,衍生出相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据规则、品格证据规则、最佳证据规则、特权规则等一系列规则.从严格意义上审视,修改后的新刑事诉讼法只对非法证据规则作出了较为详细的规定,对其他证据规则甚少涉及.一些已在司法解释中被明确的内容,如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条确立的意见证据规则(该条第2款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外.”)也没有被吸收进本次立法.还有一些学术界多次呼吁、司法实践有着迫切需要的内容,如特权规则,尽管在新《刑事诉讼法》第188条中有所涉及,但事实上,无论是从立法条文的含义,还是从适用范围上看,该条规定与真正意义上的特权规则相比完全是失之毫厘、谬以千里.因此,新刑事诉讼法在构建完善的证据规则体系问题上还有很长的路要走.

美国大法官卡多佐曾经说过,“如果根本不知道道路会导向何方,我们就不可能智慧地选择路径”.以证据裁判原则的理想来审视我国新刑事诉讼法关于证据制度的立法现实,笔者的初步结论是:我国新刑事诉讼法在证据制度的规定上有了长足的进步,但仍存在不少问题与缺憾;只有直面这些问题与缺憾,我国证据制度才能逐步走向成熟和科学化.

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