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摘要大学生顶岗实习期间,由于与用人单位之间形成的关系不同,有的具有劳动者的身份,因而享有工资和“五险一金”等劳动者的权利；有的不具有劳动者的身份,和用人单位之间只能是劳务关系,只能取得生活补助等报酬,人身受到伤害适用《侵权责任法》.相关部门应当尽快完善大学生顶岗实习期间的法规,明确顶岗实习的法律关系,保护顶岗实习大学生的合法权益.

关键词顶岗实习法律身份劳动者劳务工资五险一金

作者简介：吕建清,青岛港湾职业技术学院.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-064-02

随着中国高等教育的大众华,大学生培养的目标也由社会精英转向实用型人才,在正式踏入社会之前,需要掌握一些实践技能,以便毕业后迅速适应用人单位的需要.于是,几乎所有的大学生在毕业前都要进行一段时间的顶岗实习.随着这种现象的普及,相关的问题也开凸现出来,大学生顶岗实习期间是否劳动者,能否享受“五险一金”待遇,出现人身伤害谁来负责,等等.这些问题的解决,是和大学生的法律身份密切相关的.

一、大学生顶岗实习期间法律身份的多样性

第一,大学生顶岗实习期间,还没有正式毕业,仍然是学校的学生,其学生身份是毫无疑问的.在这段时间里,学校还要对学生进行管理和指导,大学生也要按照学校的要求,完成相关的实习任务.

第二,大学生顶岗实习期间,一般都在用人单位里从事某项工作,用人单位也给予他们相应的待遇,他们与用人单位之间形成了比较密切管理与被管理的关系.部分用人单位与顶岗实习大学生签订了劳动合同,给他们的待遇称为工资,为他们缴纳“五险一金”,大学生享有正式的劳动者身份.

第三,部分用人单位只是接受大学生在单位里从事某项工作,而不与大学生签订劳动合同,给他们的待遇也不称作工资,而是称作生活补助,当然也不给他们缴纳“五险一金”.在这种情况下,如果用人单位没有与大学生形成密切的管理与被管理的关系,大学生只是跟着师傅学习,可以不按照用人单位的管理制度上下班,自己可以比较灵活的安排时间,处理自己的相关事务,那么,顶岗实习的大学生与用人单位之间是一种劳务关系,不具有劳动者的身份.

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第四,大多数用人单位接受大学生在单位里从事某项工作,不与大学生签订劳动合同,给他们的待遇也不称作工资,称作生活补助,也不给他们缴纳“五险一金”.但是,在这种情况下,如果用人单位与大学生形成了密切的管理与被管理的关系,大学生要按照用人单位的管理制度上下班,上班期间,自己不能按照自己的意愿处理自己的相关事务,那么,顶岗实习的大学生与用人单位之间就形成了隶属关系,大学生也就实际上享有了劳动者的身份.

第五,大学生的学生身份与劳动者身份不相矛盾.大学生在顶岗实习期间,是学生身份,也可以同时是劳动者身份,这两者可以兼具.在《劳动法》和《劳动合同法》里,都没有规定不可以招用大学生.只要大学生在用人单位里工作,又形成了比较密切的管理与被管理的隶属关系,那么,大学生就与用人单位建立了劳动关系,享受劳动者的待遇.2009年全国十大劳动争议案件中,北京农学院的应届大学毕业生刘某,应于2009年7月正式毕业.2009年1月,刘某进入北京恒紫金投资顾问有限责任公司工作,负责市场开发,试用期一个月,次月转正,3月因为公司拖欠工资,刘某离开该公司.刘某以劳动者身份当地向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请,但被驳回.刘某遂诉至北京市宣武区人民法院.在庭审中,恒紫金公司认为刘某尚未毕业,在公司只能是实习,不是就业,不是劳动者,因此无权索要工资.法院经过审理认为,刘某在进入恒紫金公司工作时已年满16周岁,符合劳动法规定的就业年龄,法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定.恒紫金公司虽称刘某在该单位属于实习,但鉴于该公司向刘某明确了在单位的具体岗位和职责,并向其发放了一月份的工资,这表明,刘某在该公司并非实习,而应属于就业,属于劳动合同法管辖的范围,因此法院认定双方存在事实的劳动关系①.这是全国首例大学生亦可就业案,说明大学生的学生身份与劳动者身份可以兼容.

大学生顶岗实习期间法律身份的参考属性评定
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二、大学生身份确认后相关各方权利义务的划分

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第一,学校方面的权利和义务.顶岗实习期间,由于大学生还没有正式毕业,学校和大学生之间仍然是教育与被教育、管理与被管理的关系.学校享有对大学生教育管理的权利,也负有教育管理不到位承担过错责任的义务.如果大学生在工作中受到了人身伤害,学校承担的是过错责任,也就是说,如果在大学生受到伤害的事件中,学校有过错,没有尽到教育管理的义务,就要承担相应的责任；如果学校尽到了教育管理的义务,没有过错,则不承担责任,而由大学生本人和用人单位承担责任.

第二,正式签订劳动合同的单位的权利和义务.由于用人单位和大学生签订了正式的劳动合同,那么,大学生就享有劳动者的权利,单位就要给大学生发放工资,缴纳“五险一金”,其中就包含工伤保险,如果大学生在工作中受到伤害,由工伤保险处按照《工作保险条例》的规定负责处理,赔偿的原则是无过错原则.当然,大学生有义务接受用人单位的管理,按照用人单位的要求从事工作.

第三,部分用人单位没有与大学生形成劳动关系,大学生只在单位里学习,不受单位的管理制度制约,那么,用人单位和大学生之间是一种劳务合同关系,用人单位没有义务为大学生发放工资、缴纳“五险一金”,只按照顶岗实习协议给予生活补助.如果大学生在工作中受到人身伤害,不按照《工伤保险条例》处理,而是根据《侵权责任法》的规定处理.一般而言,也是由用人单位负责赔偿,但是,如果大学生有过错,也要承担相应的责任,学校教育管理不到位,也要承担相应的过错责任.

第四,虽然大多数用人单位不与顶岗实习大学生签订劳动合同,但是,由于实际上大学生要接受单位的制度管理,与单位形成了实际上的劳动关系,那么,大学生也享有劳动者的权利,单位应当为大学生发放工资,缴纳“五险一金”.因为,根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,劳动关系的建立不以签订书面劳动合同为准,而是以实际工作为准.如果大学生在工作中受到人身伤害,应当按照《工伤保险条例》的规定处理,由于单位没有为他们缴纳《五险一金》,工伤保险处没有赔偿义务,而是由单位参照《工作保险条例》的规定处理.第五,由于大学生的学生身份和劳动者身份可以兼容,那么,大学生在工作中人身受到伤害的情况下,首先由用人单位承担赔偿责任；在用人单位赔偿能力不足的情况下,如果学校有过错,那么,学校就要承担相应的过错责任.

三、相关部门应当完善大学生顶岗实习期间法律身份的规定

从理论上分析,大学生顶岗实习期间根据自己与用人单位之间是否形成隶属关系,比较容易确定自己是否享有劳动者的权利.但是,由于缺乏相应的法律法规,实践中却很难判断