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[摘 要]文章基于中国《行政强制法》的出台这一立法背景所掀起的“行政强制法学”再一次理论研究的热潮,注意到《行政强制法》将以“行政强制措施”与“行政强制执行”两大类强制行为为规制对象,而准确划清这两大行为之间的界线直接关系到具体法律的适用,通过对中外行政强制的法律制度及理论学说的比较研究,有保留地肯定了以“基础行为与执行行为分合说”为基础的“期待当事人的自我履行”的划分标准.
[关 键 词]行政强制；行政强制措施；行政强制执行；即时强制
2011年6月30日通过,并于2011年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》,在其第一章总则的第二条中,便明确了“行政强制”
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但是只要细心观察,我们便可发现这个划分其实只是对于行政强制措施和行政强制执行这两个行政活动的含义进行了阐述,但是却没有清晰地界定这两者之间的外延.如对于在游行示威中发生暴乱的群众,警察当场警告其停止暴乱行为,否则将采取武力行动,并且最终也当场采取了逮捕措施.那么这种行政行为究竟是行政强制措施还是行政强制执行呢?根据行政强制法的规定似乎并不好判定.所以我们亟需对行政强制措施和行政强制执行进一步进行区分.藉此学理上讨论,将有助于立法机关正确地分别设定行政强制措施和行政强制执行,有助于防止误将行政强制措施作为行政强制执行申请人民法院强制执行.[1]笔者接下来便是针对两者的区分问题展开讨论.
这些年来,行政法学界关于行政强制渐渐形成了一些主流的观点.“行政强制”作为种概念,然后下设“行政强制措施”和“行政强制执行”两个并行的属概念.[2]有些学者还根据一些例外情况,在“行政强制措施”或者“行政强制行为”里分出一些例外情形.如胡建淼教授根据“基础行为”与“执行行为”的分合状态,来区分行政强制措施和行政强制执行,然后在行政强制执行中根据基础行为是否生效,而划分出“行政先行执行”这样一种新的概念.[3]而叶必丰教授在行政强制措施中分出“行政应急强制措施”,“行政应急强制措施是行政主体为了处理紧急情况,对相对人的人身或者财产以强制方式予以暂时性处置的措施.”[4]而值得一提的是在国外比较盛行的“即时强制”这一概念此时却经历着逐渐被本土的“行政强制措施”这一概念所吸收乃至消灭的过程.所以我国的“行政强制措施”和国外的“即时强制”概念有一定的对应之处,而对于我国行政强制措施与行政强制执行的明确界定可以参考国外对即时强制和一般行政执行的界定理论.
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首先我们对德国的行政强制制度及理论进行探讨.学者蔡震荣根据《德国联邦行政强制执行法》将德国行政强制执行的系列制度进行了一个比较清晰的划分[5]：他认为《联邦行政强制执行法》以执行对象为标准将行政强制执行分为“金钱债权的行政执行”与“作为、容忍和不作为的强制执行”,后者的强制手段包括代履行、执行罚与直接强制三种.而将即时强制放在作为、忍受与不作为之强制下,作为这种强制的一种特殊之情形.毛雷尔教授将“即时强制”的适用前提条件归纳为：“（1）由于情况紧急而没有作出行政行为的合法要件已经具备；（2）符合相应强制方法的条件；（3）存在紧急情况.”[6]
即时强制和一般的行政强制执行区分标准在于：首先,行政执行的一般前提条件要有一个行政行为,它尚不属于执行措施,而只是执行的基础,即需要执行的基础性行政行为.而与基础性行政行为相对的便是执行性行政行为.以此为基础分析出两个概念,即单一行为的行政执行程序与多行为的行政执行程序,前者指的是在没有要事先做出决定的情况下以行政行为的形式实施强制,后者指的是行政行为的强制执行.[7]并进而在多行为执行程序中又提出简化的多行为执行程序与缓和的多行为执行程序.简化的多行为执行程序是与缓和的多行为执行程序相对而言的.具体而言,它包括执行的根据、告诫、决定、实施这几个步骤.[8]简化的多行为执行程序主要简化：将告诫与主行政行为进行合并；无须告诫；不考虑主行政行为的可执行性.不论简化的具体方法如何,简化的多行为执行程序仍以基础性行政行为为前提.同时沃尔夫指出：“告诫书应当指明行政强制的期限,形成了外部法律关系,因此属于行政行为；执行决定因为确定了采取强制措施的准确日期,也是一个行政行为；而采取强制措施本身是事实行为,其中没有处理的内容.”[9]
《德国联邦行政强制执行法》第六条第（2）项中“行政机关为阻止犯罪或违警之违法行为,或为避免急迫危险之必要在法定权限内为即时强制时,得无现行作成之行政处分而为行政强制.”中可看出即时强制无基础性行政行为存在,也就是说,它不可能是多行为的行政执行程序.那么它是否等同于单行为的行政执行程序呢?《德国联邦行政强制执行法》第14条又规定：“对于有关须立即执行的情形（第6条第2款）,无需确定强制手段.”联系上文对执行性行政行为内在程序的剖析,可发现即使在单一行为执行程序的情况下,也有简化的可能,比如立即执行.在第6条第2款,立即执行已经被抽离了基础性行政行为,而它在第14条,则更有可能抛弃“确定强制手段”——执行性程序中的行政行为,从而只剩下强制措施的采取这一事实行为.因此,即时强制也并不等同于单一行为的行政执行.如沃尔夫便认为：“即时强制属于事实行为.它既不包含主处理行为,也没有通过采取强制同时作出行政行为.”通过这种微观的对于整个行政强制执行的解剖的方式,行政即时强制与其他一般行政强制执行的外延界定便清楚地展现出来了.
回到我国的视角上来,我们同样可以借鉴德国的微观分析方法.我们将整个行政强制分为“基础行为”与“执行行为”,基础行为是行政主体事先作出的一个行政决定,而执行行为便是对该行政决定的一个执行程序.行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为
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