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”分离的条件下,它不过是对“基础行为”的一种执行；行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下,这时谈不上谁对谁的执行.那么关于这两者之间模糊掉那一段界限该如何界定呢?也就是说如果“基础行为”与“执行行为”两者非常接近,一般情形下很难判定这两个行为是合一的还是分离的.此时,有学者就提出了以是否期待当事人的自我履行为标准.[10]任何行政强制都必定存在着“基础行为”和“执行行为”这两个阶段,行政主体作出“基础行为”,应当期待当事人的自我履行,告诫便成了整个行政制度之核心.在一些特殊或紧急的情况下,行政主体是无法期待相对人作出自我履行的,此时行政主体便采取行政强制措施,直接对相对人的人身进行管束、对物扣留、处置以及进入建筑物等.所以,如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的,那就是行政强制执行,否则便是行政强制措施.在业已制定“行政强制执行法”的国家里,把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神,任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行,“告诫”便成了“整个行政强制之核心”.所以,他们认为,如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的,那就是行政强制执行,否则便属行政强制措施.[11]这一标准很好地解决了将行政强制措施与行政强制执行界定区分问题,为许多学者所接受.当笔者认为这一标准有一个瑕疵就是,该标准会不会造成以强制机关的主观行为作为一种客观行为的“坐标”,主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突.

随着《行政强制法》的出台,对于行政强制的研究,以及对行政强制措施和行政强制执行这两者界定的标准也会重新进入学者们的研究视野当中,笔者期待“是否期待当事人的自我履行”这一标准能够得以发展得更为完善、成熟,最终为我国立法所接受,成为行政机关以及司法机关实务当中的判断标准.

参考文献

[1]胡建淼.“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界[J],中国法学.2012年第2期.

[2]马怀德.行政法学.中国政法大学出版社2007年9月版,第221页以下[M].

[3]胡建淼.行政强制法研究[M].法律出版社2003年1月第一版,第38页以下.

[4]叶必丰.行政法与行政诉讼法[M].高等教育出版社2007年6月版,第214页以下.

[5]蔡震荣.行政执行法[M].元照出版公司2008年9月第四版,第25页.

[6]【德】哈姆雷特·毛雷尔著,高家伟译.行政法学总论[M].法律出版社2000年11月第1版,第490页～491页.

[7]【德】沃尔夫等著,高家伟译：《行政法》（第二卷）,商务印书馆2002年版,第305页以下.

[8]同上,第306页以下.

[9]同上,第314页以下.

[10]朱新力、余军.论行政强制措施的合理定位[C].1999年海峡两岸行政法学研讨会论文.