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施工许可证并不会进行拆除等处罚,但是不能通过验收和登记手续,不能合法取得房屋等建筑物的产权.我国的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理,对违反城乡规划进行建设的,依法予以处理.市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理.对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿.”因此,没有合法权利的建筑物得在征收时不得补偿,没有房产证的房屋一般难以得到补偿.这样,虽然我国建《筑法》并没有规定未取得施工许可证的建筑物是违法的建筑,但是从相关制度体系上来看,未取得施工许可证的建筑物也是非法的.因此,我国在行政法上对违法建筑的法律规制是单一的,总体上是违反审批程序的土地及建筑物,是没有权利的,违反规划管理和土地管理的建筑物如果不能改正,就要强制拆除,没有权利,也没有合法的补偿.该文转载于:http://www.sxsky.net/jingji/0445536.html
三、违法建筑单一制规制的弊端和局限
我国相关法律法规对违法建筑的单一规范体制,在理论和实践上存在诸多的弊端和局限,难以和有关的法律形成一个统一的有效机制,难以保障各主体之间的利益公平,使得违法建筑所涉及的一些社会问题越来越突出,矛盾越来越深.
首先,违法建筑涉及到公益和私权的问题没有明确的法律体系.违法建筑首先在民法上属于物的概念,而且是不动产,关于违法建筑的公益和私权都是现实中存在的重要问题.从公益的角度来看,违法建筑虽然违法,但是消耗了很多的社会资源,进入了交易的市场,产生了一定的社会效益.如果在法律上完全按照无权来对待并予以拆除,不符合社会效益,不符合资源效益的原则,会导致极大的资源浪费和利益失衡,导致社会和市场的诸多弊端.
从私权的角度来看,违法建筑虽然在行政上是违法的,但是私权和公法之间并没有必然的联系,不能简单的就说没有经过合法审批的违法建筑就必然没有私权存在.关于这一点,学者们有很多种学说,我国学界曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“不动产物权说”、“使用权说”以及“占有权说”等观点,但总的来看一般不主张赋予违建人对违法建筑完全的民事权利或物权.而且作为一个物,违法建筑还涉及到诸多的其他权利,比如,违法建筑物的买卖、抵押、租赁、相邻权、地役权等诸多私权上的相关问题.虽然我国相关的法律法规对此问题有很多规定,但是这些涉及到公益和私权的问题在法律上并没有做出整体的、统一的体系规定.
其次,相关的法律法规对违法建筑的相关法律体制规范也没有统一和健全.
第一,从民事法律上,没有统一规范违法建筑的权利体系.由于建筑物的价值很高,往往是单位和个人一项非常重要的财产,这一项重要的财产需要在民事和经济法律上有着统一的体系对此予以规范,但是,纵观我国相关的法律法规,并不是完全的统一和完善.虽然有一些法律法规对此有所规定,比如《物权法》规定非法建筑物没有物权,不能买卖；《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效.”即规定了非法建筑物抵押无效；《城市房地产管理法》第53条明文规定,房屋租赁中的出租人应该是所有权人.即规定非法建筑物的租赁合同无效；《城市房屋租赁管理办法》第6条规定,有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有权证的；等（五）属于违法建筑的；等”即规定了违法建筑不得出租；《继承法》第3条规定,“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”,即规定遗产是合法财产,那么违法建筑物也无法继承.可见,虽然一些民事法律对此问题作出有关的规范,但是不成体系、不完整,有关相邻权、抵押权、地役权等诸多方面没有规定和完善.
第二,在公法上,也没有形成违法建筑的整体处置体系,对违法建筑的立法并没有完善,只是从一些法律法规上推断违法建筑的相关管理规定.现在我们国家在立法上并没有形成一个统一的违法建筑的概念和定义,在行政上没有明确违法建筑的主管部门和机关,从违法建筑的认定、管理、处罚、拆除和补偿并没有形成一个整体的法律体制.司法上,也没有建立起相关的审判体制,针对违法建筑的做法也是 “一刀切”,没有区分不同情况对事实做出判断,没有区分不同情况对法律使用做出选择等等.这些问题都是比较突出的,亟待加强.
四、对违法建筑双重规制的建议
从保护公益和保护私权和公法统一完善上,需要公法和私法之间形成一个统一的法律体系,完整的保护各方的合法权益,建议从建立违法建筑的双重规制体系,达到保护权益和维护法制统一的需要.
首先,从平等主体之间的法律关系上,利用过错责任和损害赔偿责任的原则,形成违法建筑的私权保护体系.平等主体之间的法律关系涉及到诸多方面,但主要是买卖、租赁、抵押等合同关系.从法律规定上,由于缺乏合法性,可以用过错责任原则和损害赔偿的原则来确定相关主体的责任分配,这样可以达到私权利益上的平衡.这样既符合《合同法》中关于无效合同的规定,也和《物权法》、《担保法》等法律相吻合,还能继承良好的法律理念和传统习惯.
其次,从管理的角度,建立和完善国家管理体制,使得违法建筑的认定、监督、处罚得以健全.我国现有的法律规定上,一般是强制拆除,处以罚款,没有补偿.这种做法太过简单和单一,应当建立区分制度,将每种法违法的情况区分对待,必须拆除的才予以拆除.从另一角度而言,将建筑物拆除,就是相当于“判死刑”,涉及到很多主体利益和社会诸多方面的问题,不是最后的必要,尽量予以改正.因此,完善行政处罚的程序和方式是解决管理的关键一步,而且,应当从立法和司法的角度来保证行政程序的合法性和合理性.
总之,我国当前对违法建筑的整体认识和法律体制上都需要加强和完善.认真对待违法建筑的问题,也是认真对待私权和公益的问题,需要形成一个良好的法律体制才是解决这一问题的关键.而良好的法律体制又需要从两个方面来完善,包括平等法律关系的完善和私权上体制的形成,也许要从公法的角度形成对的违法建筑的管理和规范,这些都需要从立法、行政、司法上着手,形成对违法建筑的私法规制和公法规制的双重规制体制,以建立整体的法律体制解决违法建筑的额问题.
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