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由京东商城引发的这场硝烟弥漫的电商大战,“参战者”注定得从“不正当竞争”与“虚假宣传”的两种违法行为中择一而栖.

2012年8月14日,京东CEO刘强东在新浪微博上发布两条微博,宣称京东所有大家电将在未来三年内保持零毛利,并“保证比国美、苏宁连锁店便宜至少10%以上”.这则微博成为“电商大战”最直接的导火索.

硝烟弥漫的价格战火

京东在微博上向国美、苏宁发布了挑战书.国美、苏宁的经营者也在微博上陆续回应接招,几乎众口一词地表示自己的产品将比其他电商的价格更低.随后,当当、易讯等电商也陆续加入战局.

这次始于微博的价格战最终演变为电商在家电领域的促销大战,仅京东商城就对外宣布,其单日大家电品类总销售额超过2亿元.8月17日上午,直接挑起这场价格战的刘强东在接受采访时表示,京东要停止价格战,并宣布价格战已经结束.

在这轮价格战中,众多第三方比价网站都对价格战进行了数据分析.据数据显示,在此轮价格战中,参战电商的降价商品比例大多在5%以下,降价幅度未超过10%；但与此同时,也有少量商品借机涨价,涨价幅度也在10%左右.另外,其数据显示,京东商城在价格谷底时,缺货率达30%.

虽然在这次电商大战中几乎所有参战电商网站的访问率和订单数量都有很大的提升,但消费者对各家电商此轮价格战中的表现却颇有微词.诸如大量降价商品都处于无货的状态,价格战中商品价格变动频繁,甚至出现了不降反涨、先涨后降等现象,让满怀期待能买到便宜货的消费者产生了被愚弄甚至被欺诈的感觉.

针对沸沸扬扬的价格战,商务部发言人沈丹阳在8月16日的例行新闻发布会上表示,商务部已经注意到个别大型电子商务企业竞相采取降价方式开展销售活动以及由此引发的市场热议和消费者以及供货厂商的关切.商务部将继续关注此事的进展.同时,沈丹阳称,判断这场“价格战”是否违法,是需要有法律法规作为依据的.目前与降价促销相关的法律规定包括《反不正当竞争法》《反垄断法》及《价格法》.价格主管部门、工商执法部门等执法主体依法调查取证后,才能下结论.

同时,商务部流通发展司副司长王德生于2012年8月17日表示,商务部近年来致力于推进电子商务、网络购物健康发展,正在加强相关标准的建设,目前已经出台的相关标准主要有《电子商务模式规范》、《网络交易服务规范》等.此外,有关第三方交易平台服务规范等一些规范也已在制定过程中.

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从政府的公开表态来看,监管部门实际上并没有基于目前的法律法规对价格战中各电商的行为合法性进行直接的认定,而是一方面将调查取证作为合法性认定的前提,另一方面希望通过制定、出台新的专门性法规来引导、规范行业中的价格战.

有待调查的不正当竞争

正常的价格战是市场经济中经营者进行竞争、争取消费者的一种手段.不过,实力更加雄厚的经营者为了排挤、打击竞争对手,达到控制某一地区或者某一行业市场的目的,以低于成本价的方式销售商品,就显然已经超越了正常市场竞争的范畴.

如果经营者的上述目的能够达成,市场中足以与之竞争的经营者都不再存在.在一个缺乏充分竞争的市场中,掌握了定价权的垄断经营者就可以不再受到市场的制约,通过提高价格等方式获得垄断利润,以弥补之前低价销售的损失,最终对于消费者是不利的.

虽然价格战在表面上使得消费者能够以更低的价格获得商品,但是,获得了优势甚至垄断地位的电商必然会将降价损失向生产部门以及相关的流通、服务部门转嫁,这些损失最终的承担者往往是各行业中的底层从业者.这样的结果既不利于整个国民经济的健康发展,最终也会损害每一位公民的切身利益.

出于以上原因,为了保护和规范健康的市场竞争,各国法律大多对利用价格战进行不正当竞争的行为进行了禁止性的规定,我国也不例外.

根据《反不正当竞争法》,经营者不得以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品.也就是说,认定价格战属于不正当行为应该同时满足两个要素,即在主观上以排挤竞争对手为目的,在客观上其销售产品的价格应低于成本价.

在这轮价格战中,如果各家电商都按照微博中针锋相对的“一定会低于某某”的承诺来进行价格战,那么,各家之间的价格战就会呈现交替降价的状态,彼此的销售价格会被不断压低,最终一定会低于商品的成本价.在这种情况下,就很可能会触及不正当竞争行为.

在价格战实际的进行中,各家的降价幅度并不是按照之前微博上的承诺而进行,彼此竞价最终使得商品出现超低价的情况尚未出现,这轮价格战就匆匆地结束了.各方参战之前是否曾有过对于开战的默契,各方挑起这轮价格战的目的到底是为了打击竞争对手、树立品牌形象,还是各个电商精心策划、共同出演的一场营销好戏.这些情况目前还处于众说纷纭、难以确定的状态.

“虚构原价”的价格欺诈

在本次价格战开始之后,对降价满怀期待的消费者失望地发现,各个参战电商网站上的许多商品是先涨再降,部分商品更是不降反涨.

《价格法》第14条规定,经营者不得利用虚假的或者使人误解的价格手段诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易.同时,根据《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释意见的通知》第4条规定：“原价”是指经营者在本次降价前七日内在本交易场所成交的有交易票据的最低交易价格；如前七日内没有交易价格,以本次降价前最后一次交易价格作为原价.降价中的原价是不能随便标注的,否则可能构成虚构原价,从&#

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这次参战的电商“先涨后降”的行为可能已经构成“虚构原价”,从而违反法律规定,可招致行政主管部门的罚款、警告处罚,严重的甚至可能导致停业整顿和被吊销营业执照等更加严重的后果.

根据众多第三方比价网站的对比,各家商品的具体型号常常存在差异,价格互有高低,或者是价格相同,没有哪一家的价格绝对低于其他家.也就是说,各家老总之前在微博上所进行的承诺均未兑现,这种行为可能已经构成《反不正当竞争法》及《广告法》所禁止的虚假宣传行为.

总的来说,参战者就“不正当竞争”与“虚假宣传”的违法行为二者必居其一.这轮价格战的“战争规则”在逻辑上本身就是违法的.按照这样的规则进行价格战,如果监管部门依照法律启动监管程序的话,各个参战者都可能陷入法律困局.

（摘自《法律与生活》半月刊2012年9月下半月期）

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