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摘要：现实生活中习惯与制定法之间的冲突屡见不鲜,在某些领域,制定法成了一纸空文,脱离现实太远.而当事人往往采取其他社会规范来规避法律的适用,形成了实质上的法律多元化倾向,这些“其他社会规范”中最为常用的就是习惯.与此同时,民法典制定过程中,关于习惯是否成为法律的正式渊源也存在争议.本文试运用法律经济分析方法,对习惯法律化的成本和效益进行分析和比较,指出制定法与习惯的背离造成了法制资源的浪费,即用“反证法”来说明习惯的非法律化是不“经济”的,进而得出习惯应该法律化的结论.

关键词：习惯法制定法法律渊源

一、概念之界定

所谓习惯,是指在一定地域或特定人群范围内自发形成,为人们普遍认可和反复践行,具有一定社会强制力的行为规则.习惯有两个构成要素:(1)主观要素,即为人们普遍认可和确信.所谓“认可和确信”是指一般人认为习惯是被普遍遵从的规则,如不遵从,其所处的共同体将无法维持正常的生活秩序.(2)客观要素,即在一定时期内就同一事情反复为同一行为.

所谓习惯的法律化,是指通过法定程序,将某种习惯规定到制定法之中,使其成为正式的法律渊源的活动.习惯法律化的方式主要有两种:第一,在民法分则中将习惯直接转化为具体的法律规范或规定优先适用习惯,第二,在民法总则中确认习惯是正式的法律渊源.

二、习惯与制定法的关系

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(一)习惯与制定法的一致性

法律的形成经历了由习惯演变为习惯法,再发展为制定法的长期过程.法律绝不是在规则真空的状态下产生的,而是由早期的习惯演变而来.西方社会学主流观点认为,“法来源于习惯”、“法律不能改变习惯”.马克思认为,“在社会发展的某个很早阶段,产生了这样一个需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件.这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律.”

(二)习惯与制定法的冲突

由于现代生活的复杂性,制定法成为调整社会关系的主要规则.然而,现实生活中习惯与制定法之间的冲突屡见不鲜,在某些领域,制定法成了一纸空文,脱离现实太远.我国的制定法往往直接移植于其他国家,由于移植的法律所诞生的社会与我国的具体国情往往存在着较大的差异,因而使制定法与现实生活中的习惯容易造成冲突.

三、习惯法律化的法律经济分析

从经济学的角度看,立法、执法、司法以及守法的过程实际上是社会资源重新分配的过程,其目的是使社会资源优化配置,实现社会利益或个人利益最大化.法律的制定和实施同样遵循经济学中交易成本的变化规律和供求关系变化原理.作为为社会和市场主体服务的法律产品,之所以能够存在,正是由于人们对它具有某种有效的需求.在这个意义上,立法和与之不可分离的司法和执法都是一种经济活动,而经济活动就是要寻求社会资源的最优化配置,因此立法和执法也应体现效率的原则.下面我们就可以利用法经济学来分析习惯法律化的成本和效益.

习惯法律化的成本分析

1.习惯法律化有利于减少立法成本

立法成本是指立法过程中人力、物力、财力、时间及信息等资源的支出,主要包括支付立法者的报酬、为制定法律而进行的调查研究、资料收集、征求意见、表决、法律文本制作等各项活动而支付的费用.创制新法律制度(即习惯的非法律化)的成本投入是巨大的.如一部《破产法》起草了三十多年,共有数百万人参与了起草活动,国内外调查研究数十次,翻译外文资料数千页,投入经费上千万元.而习惯法律化的立法成本要小的多,因为习惯发端于本土文化,无须翻译外国资料,习惯已经在社会生活中成为普遍的行为,征求的意见相对一致,也较易通过表决.

2.习惯法律化有利于减少法律实施成本

法律实施成本是指人们在法律实施过程中的投入,包括来自国家机关方面的支出,如为准备新法律实施而进行宣传、教育的费用,实施过程中改变人们习惯、清除旧法影响的费用,司法、执法及法律监督的投入,来自社会公众个人方面的支出,如案件处理中当事人支付的金钱和劳务,违法者支付的赔偿金、缴纳的罚款以及公众守法的成本等等.

3.习惯法律化有利于减少守法的机会成本

法律被制定出来,并不意味着就一定是最优规范或最优行为选择.因为当人们按法律要求安排自己的行动时,即“做什么”、“不做什么”,就意味着失去了某种机会收益,承担了相应的机会成本.一项合理的法律规范,从全社会的角度看,必须是守法收益大于守法成本且大于违法收益.

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4.习惯法律化有利于减少法律的平均成本

法律的平均成本,又称单位成本,是指制定、实施一个平均单位的法律规范所支出的费用,等于总成本/产量.法律消费量越大,法律适用范围越广、适用频率越高,平均成本越低.由于习惯本身就是人们在长期的社会生活中形成并反复实践的行为,一旦习惯上升为法律,其适用频率应该会保持在比较高的水平,其消费量也应该会比较大,进而可以减少法律的平均成本.

习惯法律化的效益分析

法律效益是指通过立法、司法、执法和守法过程中对法律权利资源的最优化配置,除去各种成本耗费后,进而实现法律资源使用价值在质上的极优化程度和量上的极大化程度及其所得到的综合效果.

(三)成本、效益之比较

要分析比较习惯法律化的成本和效益,就要从法律供给和法律需求入手.所谓法律供给就是指有权国家机关进行的立法、司法、执法等活动的总称.法律需求是指人民购买法律的主观愿望和客观能力.从理论上讲,法律需求决定法律供给,当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时,法律供给就必然发生.法律供不应求,会形成资源短缺,法律供过于求,会造成资源的浪费.法律供求达到平衡时,正好能够满足人们的有效需求,法律资源实现最优化配置.

社会公众对法律产生需求常常受到民俗习惯和传统文化的影响.人们对法律的需求往往建立在对传统习惯的偏好的基础上.在法制改革中,制定与传统风俗习惯相悖的法律往往会遭到社会民众普遍的抵制,这是因为这种稳定偏好促使人们在守法上产生强烈的逆反心理.如果顺应人们的这种稳定偏好,将民俗习惯上升为法律,则会避免社会民众产生逆反心理,得到民众的普遍拥护,进而可以实现法律资源使用价值在质上的极优化程度和量上的极大化程度,即实现法律的效益.

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四、结语

习惯是人类社会生活自发形成的行为规范,它来源于民族文化传统和人们的日常生活,扎根于社会民众的观念意识之中.倘若将习惯法律化,在增强人们对立法的认同感、接纳感的同时,还会降低法律成本,提高法律效益,树立法律的权威.在法治现代化建设的今天,以传统习惯为代表的“民间法”在社会生活中特别是在我国广大的农村地