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【摘 要】建筑工程项目的实施大多采取承包合同的做法,承包合同规定了承包方和发包方相应的权利和义务,明确了其权责.但对于承包合同的实施却存在这诸多的法律问题,本文通过对我国建筑承包合同法律问题的研究分析,给出了一些对策和建议.

【关 键 词】工程；承包合同；法律问题

1.承包合同管理概述

对于建筑工程项目的实施,采取承包合同则是业内普遍的做法,承包合同即是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程,明确相互权利、义务关系的合同.在合同中规定双方各自承担相应的义务,并享受相应的权利.依照承包合同的相应条款,承包方应进行建筑工程项目的实施,并保证按时交付；而发包方则根据合同提供相应的承包条件以及支付工程款项.承包合同作为一种双务合同,体现了订立合同双方当事人在工程项目中的最高行为准则,它有效的结合了经济、法律、技术三方面的内容,在订立时必须遵守公平、自愿、诚实守信等原则.它是发包方和承包方经济活动以及解决纠纷的法律依据,它明确规定了双方的权利和义务,能有效地协调双方工作的关系.加强工程承包合同的管理可以有效避免有关很多法律上的纠纷.

2.我国建筑承包合同中存在的法律问题研究

2.1口头协议的法律风险

在我国建筑工程承包中,经常会存在一些承包方和发包方之间达成的口头协议,因为目前我国较多的承包企业法律意识普遍较低,未经过系统的专业化训练,并且缺乏承包工程上的经验,造成较多的口头协议的出现.由于口头协议并没有书面证明,当双方当事人出现纠纷时就没有了法律的依据,造成法律的纠纷.这样的一个纠纷事实上是不利于工程承包方的,因为根据我国法律规定的举证规则：谁主张谁举证.而当承包方面临索赔问题时,由于只有口头协议,没有有

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2.2“阴阳合同”的风险

“阴阳合同”是指签定合同的双方当事人除了备案合同外,还在私底下私自签订补充协议；其中的备案合同被称为“阳合同”,私下签的补充协议被称为“阴合同”,并且通常阴合同更能表达双方的真实意愿,但是其法律效果有限.根据最高人民法院在审理类似案件中对“阴阳合同”作出了如下的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程承包合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的.应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”所以说在发生合同纠纷时,会以备案合同的条款作为法律依据.

2.3越权产生的表见代理及法律后果

表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在的特殊关系,使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为,代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理.其作用在于维护代理制度的信用与稳定,但是也其很热产生较多的法律问题,尤其是越权的表见代理.其目的在于确保交易安全以及第三方的合法权益,但是如果第三方未对代理人身份及权限进行审核,很容易造成表见代理的不成立,因为表见代理的成立条件是无权代理人有代理权.这也就造成在建筑工程项目经理负责制中,由于项目经理越权产生的表见代理所带来的法律风险.

3.解决建筑承包合同法律问题的相关措施

对于建筑承包合同,涉及到双方的权利和义务,也更容易产生诸多的法律问题,加强对合同的管理,对于减少双方法律的纠纷是很有效的,这对承包方和发包方都是有利的.

3.1加强合同审查的力度

保证合同的规范、有效是合同得以执行的基础.首先对招投标文件进行审查,保证这些文件的合法、合理性,因为这些文件是建筑承包合同签订的基础,必须要保证招投标文件与合同文件的一致性,防止在合同中出现与招标文件不一致的内容,损害有关当事人的权益.

其次审查合同本身的合法性,尤其是合同的签订必须在法律基础的范围内签订和实施,如果合同本身与有关法律相抵触,则该合同视为无效.所以必须重视加强合同合法性的审核.

承包合同的合法性分析通常包括如下内容

1.对双方当事人的资格审查,即发包人和承包人的资格审查.确定发包人是否有发包工程,是否具有法人地位,是否有资格履行签订合同的权能等；审核承包人是否中标,是否取得建筑施工企业的资质.

2.审核工程项目本身是否具备相应的条件,在签订建筑工程承包合同前就应该审查工程项目是否已具备招标、投标、签订和实施承包合同的一切条件.

在招投标过程中容易出现违规违法的行为,这也给建筑工程承包合同带来了较多的法律问题.对于双方在履约过程中有可能出现的无效行为,应该注意提前预防.行为无效是指承包人的违法分包、非法转包以及没有资质的实际承包企业借用其它有资质的承包企业的名义去承包工程.

3.2重视工程的变更管理

合同的变更必须要经过双方当事人的一致同意,如任一方不同意都给合同的变更增加了变数,并且在这过程中又很容易由合同变更而引起的纠纷.另外由于影响合同变更的因素很多,并且合同变更的范围又很广,这就给合同的管理带来了很多的法律问题.所以对于合同的变更双方都应该慎重,并且引起重视,任何一方都不能单方面的变更合同,以避免引起新的法律问题.

3.3慎重对待阴阳合同

前面我们已经分析过,“阴阳合同”极易对整个行业带来混乱,并且“阴合同”所具有的法律效力极为有限,只有经过备案的合同才具有完全的法律效力.所以发包方和承包方都应该避免签订“阴阳合同”,所签合同必须到有关部门去备案,做到有据可查.这样既可以保障双方当事人的权益,又有利于规范行业的风气.

3.4避免口头协议

针对目前我国较多的承包企业法律意识普遍较低,未经过系统的专业化训练,并且缺乏承包工程上的经验,致使在我国建筑工程承包中,经常会存在一些不具有法律效力的承包方和发包方之间达成的口头协议.首先政府必须加强法制的建设,加大法律常识的普及；其次整个行业应该重视法律的学习,树立良好的风气,对具体的承包企业一法律援助；最后承包企业应该重视书面合同的签订,不能仅仅达成没有法律效力的口头协议,加大对项目负责人的培训,提高负责人的法律素养.

参考文献

[1]高晓兵,谢庆平.土木工程施工合同条件概论.北京：中国铁道出版社,2008

[2]臧军昌,土木工程施工合同条件应用指南.北京：航空工业出版社,2010

[3]尹贻林主编.工程造价管理相关知识.北京：中国计划出版社,20l0

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