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摘　要：施米特认为,近代宪法包含着法治国要素和政治要素,这一双重结构决定了宪法的整体结构,也造成法律概念等核心概念的双重性.他以这两个要素为分析工具,将法律分为法治国的法律概念和政治的法律概念,并分析了德国当时的形式法律概念和实质法律概念.他指出,法治国的法律概念和政治的法律概念之间存在冲突与紧张.他的思考值得我们在法治建设中认真对待.

关 键 词：法治国；法律概念；政治；形式法律概念；实质法律概念

中图分类号：DF2文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）17-0164-02

近代以来,自由市民阶层提出了国民法治国的理想宪法概念并获得了异常成功的运用.这种宪法以公民自由为根本目的,试图建立一个法律和规范统治的法秩序,将国家的一切权力都纳入到法定的轨道上以对国家权力进行约束与限制.但德国学者施米特始终坚持,法治国首先是个具体存在的国家,有特定的政治存在形式,这是法治国原则无法取消、无法压制的.近代宪法包含着法治国要素,也包含着政治要素.宪法的整体结构就是由这一双重结构决定的,这也造成一些核心概念如法律概念相应的双重性.

通过考察欧洲法律思想史和德国的政治法律实践史,施米特以法治国要素和政治要素对国民法治国的法律概念进行了阐述.他认为,近代宪法存在着法治国的法律概念与政治的法律概念两个概念,两者之间存在着紧张与冲突.他也以法治国要素和政治要素透视当时学界与政治实践中存在的形式法律概念和实质法律概念,指出政治的法律概念有着更强大的影响.本文试图以此构架对施米特在《宪法学说》中所阐述的法律概念进行解读和分析,最后作出简短的评析.

一、法治国的法律概念和政治的法律概念

(一)法治国的法律概念

法治国是法律统治的国度,其对立面是人治.施米特认为,法律的统治首先意味着,立法者本人要受到他所制定的法律的拘束.如果立法者能够随时更易“法律”,立法者的意志就是“法律”,法律的统治就是不真实的.

这要求法律必须具备某些特定的品质,如正当、理性、公正等等,而这预设了其必须是一般规范.立法者的个别措施、特殊指令、豁免权和打破法律的行为是个别命令,而不是法律,要受法律的拘束或否定评价.只有这样,法律才能拘束立法者.

施米特指出,这一法律概念并非近代法治国所专有,而是来自古老的欧洲传统.源于古希腊哲学、中经经院哲学直到近代,主流传统认为法律是一种理性、普遍的东西,与一个人或许多人的意志相区分.法律是理性,而非（反复无常的）意志.这种观念受到自然法的支撑,一直延续到近代.虽然霍布斯曾经提出过法律是意志和命令的观点,但受到法治国倡导者的反对.

随着自然法观念的衰微,法律的内在品质如正当、理性、公正等都受到一定程度的质疑,但法规范的普遍性依然保留下来,而且这是法律与命令、理性与意志这一系列古老的法治国区分的最后保证.施米特认为,如果不能保证这一点,立法者的随便什么个别命令、个别措施都成为作为“规范”或“法律”产生效力,法治国本身将荡然无存.形式法律概念,即认为立法机关通过立法程序进行的行为就是法律的观念,完全可能导致这种后果.

(二)政治的法律概念

从法治国视角来看,法律本质上是规范,具有某些特定的品质,其效力基于其规范自身的正当性.然而从政治视角来看,法律是具体的意志和命令,是主权行为,其效力基于主权者的政治意志.在君主制国家,法律就是国王的意志；在民主制国家,法律就是人民的意志.在施米特看来,法治国首先是一个国家,是一个具体存在的政治统一体,法治国理想本身需要制宪权主体的政治决断,法治国意义上的法律也需要政治意志将正当的规范变成实在有效的命令.

但主权者的意志表达可能与法治国的法律相违逆,从而对法治国的法律想要保障的人身自由和私有财产等人权构成威胁,而且主权者完全可以打破法治国的法律,所以,法治国的法律概念和政治的法律概念始终存在着冲突和紧张关系.始终如一、完整自足的法治国将法律看成具有特定品质的规范,为此它力图压制政治的法律概念,以“法律的主权”取代一种具体存在着的主权.但事实上,法治国作为一个国家本身需要政治意志组织起来,法治国意义上的法律也需要政治意志的转换生成.

施米特观察到,在德国19世纪的宪法斗争中,自由市民阶层力图实施其法治国方案.但他们认为君主制的国家制度不是法治国恰当的组织保证,只有人民代议机构必须尽可能广泛的参与方能保证法治国方案得到实现.这一努力最终导致民主制的确立.而这一特定的政治情势,使得人们认为法治国概念必定意味着人民代议机关尽可能广泛的参与,人民代议机关参与制定的法律就是法治国的法律.这样,法治国的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起来了.但事实上,法治国的法律是基于其内在品质而存在,其效力源于规范自身的正当性,尽管成为实在法需要政治意志的转换生成.政治—民主的法律是基于人民（人民代议机关）的意志而产生,其效力基于作为主权者的人民的意志.

法治国的理想是将国家的一切行动能力彻底纳入一个规范系统,并由此对国家加以约束.但施米特指出,法治国无法取消政治.国家是一种具体的存在,它高于规范.主权者可以打破现行的法律秩序,可以为了维护政治存在而采取适合于具体情况的必要措施.在打破现行法律秩序的过程中,主权者彰显了其力量.法治国试图将一切国家权力都纳入到成文法范围之内的努力只能导致假主权行为.施米特指出,这一现象表明政治的法律概念是一个更强大的概念.

二、形式法律概念和实质法律概念

形式法律概念认为,法律是立法机关根据立法程序制定出来的东西.施米特肯定了这一概念在一个非常狭窄的范围内具有某种实用价值,是非常有用的技术辅助工具.如果将其扩展,就会造成“法律统治”变成受托立法机关的统治的危险,这根本背离了法治国的理想.

形式法律概念之所以在德国生成,施米特认为是基于德国立宪君主制的特定政治情势.在德国立宪君主制下,为防止君主侵犯市民阶层的自由和财产,法律只有通过人民代议机关的参与才能制定出来.但人民代议机关并不仅仅满足于制定法律,它还致力于扩大参与范围,尽可能参与一切政治上重要的行为,如分配税收、任命官员、宣布戒严、宣战等.虽然这些行为不是立法行为,但人民代议机关就像在采取立法行为时一样同等程度地参与其中,对它们拥有相同的权限.这样,通过宪法律的明文规定或习惯法实践,立法程序可以扩展到立

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