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法行为之外的其他事项上,立法机关可以将这些行为按立法程序予以实施,立法机关通过立法程序进行的行为可能被认为就是法律.但施米特指出,如果认为立法机关能用立法程序处理的事务都是法律,“法律的统治”就变成了受托立法的机关的统治,变成了“意志的统治”而非法治国意义上的法律的统治.但德国有些学者如拉班德等恰恰犯了这样的错误.从形式法律概念可知,政治的法律概念影响着人们对法律的认识,进而影响政治实践.实质法律概念
与形式法律概念相对的是实质法律概念.形式法律概念强调立法机关通过立法程序制定的就是法律.实质法律概念强调对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”,而法律需有人民代议机关参与制定.
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施米特认为,这个实质法律概念同样具有政治性.他分析道,面对强大的君主政府,市民阶层为保护自由和财产,提出对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”,这一要求带有法治国性质,因为近代法治国宪法就是以公民自由为意义和目标的.但市民阶层意识到君主不会或很难主动提供具有特定品质的法治国意义的法律,所以,他们要求法律的制定须有人民代议机关的参与,以确保君主不会侵犯公民的自由和财产.在这种情况下,仅由国王颁布的法令,即使具有公正、合理、正当的内涵,符合真正法规范（法治国的法律）的一切特性,仍不被视为法律.法律和法令的区分因此是一种政治的区分.可见,实质法律概念虽然具有法治国要求,但却是以政治的法律概念为预设.它提供的是一种政治民主的保障机制,指向的是君主的专制主义.这与法治国的保障不同：侵犯自由和财产必须以一项法律为依据,该法律又符合某些特定的实质性品质.法治国的保障指向&
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三、简短评析
施米特所说法治国的法律概念,实即西方源远流长延续到近代的自然法.政治的法律概念（法律是主权者的意志和命令）则为19世纪以来的法律实证主义所极力主张.
就自然法传统而言,自然法观念发生了某种程度的断裂.近代以前的自然法以二元秩序观为基本的世界图景,自然法（或永恒法）属于更高的或超越的秩序,为现世的政治统一体提供正当性支持.这是一个立体性的秩序.实在法（主权者的命令或习俗）要体现或反映自然法或永恒法,不合自然法或永恒法的,或者根本就不被承认为法律,或者人们可以对之加以抵抗,其紧张与冲突并不存在根本性的困难.
近代以来,二元秩序观坍塌,超越的自然法变成了自然权利,人自身成为价值的来源.不管是自然权利还是人民主权,都没有更高秩序的支撑.源于人性或人自身的欲求的法治国的法律概念,和源于主权者人民政治意志的政治的法律概念属于同一平面的关系,其紧张与冲突完全在同一层面进行,它们的关系变成互相对抗、压制的关系.在争取法治国理想的过程中,人们追求人民代议机关的广泛参与,结果政治的法律概念得到了更多的强调,对法治国的法律概念构成遮蔽和威胁.德国当时的形式法律概念和实质法律概念都受到政治的法律概念的支配性影响就是证明.这在某种程度上说明,由于缺乏更高秩序的支撑,法治国理想始终受到政治意志的威胁,这一困境是结构性的内在困境.在法治成为中国基本治国方略的今天,施米特对两种法律概念的分析及其显明的内在困境值得我们认真思想与面对.
参考文献：
[1]卡尔·施米特.宪法学说[M].上海:上海人民出版社,2005.
[2]林来梵.法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点[J].浙江社会科学,2004,（3）:87-93.
[3]侯健.评三种法律观对法律本体的探索[J].复旦学报:社会科学版,2002,（2）:84-90.
[责任编辑 仲 琪]
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