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摘要20世纪初期,由沈家本主持的中国法律改革是中国法律史上亘古未有之变革,奠定了中国近代法制的基础.本文通过历史分析在时代背景下,对沈家本的法律思想和实践（1902年-1911年清末法律改革）及其与中国法律近代化关系做一些评述和分析,并在此基础上结合中国社会主义法治建设进程和构建和谐社会的大背景,分析其现代价值为当代我国社会主义法治建设开阔思路提供一些个人意见和建议.

关键词沈家本法律改革法律近代化

作者简介：徐娜,中南财经政法大学法学院.

中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-011-02

一、清末法律近代化转型的背景

1840年鸦片战争利炮尖兵打开了闭关锁国的大门,内治败坏,外患深入腹心,半殖民半封建化社会形成.为了适应调整半殖民半封建化社会关系,需要制定新的法律规范.

随着国门洞开而来的是大量的西方文化,“西学东渐”运动使得大量知识分子对资本主义法律制度也由朦胧到清晰、由宣传到实践,不断深入.而沈家本晚年担任清王朝的修律大臣主持修律的10年,正是中国学习西方制度的极盛时期.

外国侵略者主要通过不平等条约所攫取的领事裁判权,在租界内建立了会审公瘫,允操纵中国的司法审判.为了收回领事裁判权,慈禧集团终于承认变法图强才是国家民族存亡之所在.遂于1902年4月颁发修律上谕.自此,沈家本接受谕令着手法律修订工作,并且建立了修订法律馆,开始清末法律改革.

二、沈家本的法律思想与法律实践——清末修律

沈家本作为清末法律改革的主持人,其法律思想成为了此次法律改革的主线和指导,在此次清末修律的实践不断践行.下面笔者就从现代法律角度分析沈家本主持的清末修律是如何推动中国法律近代化的:

(一)沈家本推动法律近代化的指导思想

沈家本认为“法律之损益,随乎时运之递迁等推诸穷通久变之理,实今昔之不宜相袭也.”继承了传统的变法思想,认为“法律之为用,宜随世运之转移,未可胶柱而鼓瑟”.他从从“法与时运”和“治与时运”的角度出发提出变法观点,既有利于得到清廷和守旧大臣的支持又能实现法律改革的目的,体现了时代特点和务实的改革精神.

沈家本作为晚晴修律的主持者,他是“法治”（ruleoflaw）的追求和实践者.在他的晚年著述《新译法规大全序》中,他开篇就指出:《管子》曰:“立法以典民则祥,离法而治则不祥.”又曰:“以法治国,使法择人,不自举也.使法童功,不自度也.”并且他认识到中国古代法治(rulebylaw)与西方法治(ruleoflaw)有着实质的区别.

沈家本在主持修律期间,坚持“参考古今,博稽中外”的修律原则.他反对一味移植,崇洋媚外地推崇西法,坚持不走全盘西化的道路.同时,反对片面强调中西有别,一概的摒弃西法.倡导先改旧律作为过渡性法律,之后再制定新法的折中修律路线.《大清现行刑律》《大清新刑律》就体现了这个思想.高积顺学者认为沈家本的“历史法哲学有传统性而无保守性,有稳重性而无浮躁性,有建设性而无破坏性,有先进性而无冒进性,是一份难能可贵的思想遗产.”

(二)沈家本的人格平等观

人格平等是现代法的应有之义,现代民法、刑法等各部门法,无不贯彻着人格平等原则.沈家本主持的清末修律“参酌中西”,势必跨不过关于人格平等原则.

在“礼法之争”中沈家本虽未明确承认人格平等观,但是他将“善、恶”作为是否适用法律的判断标准,他说:“凡人皆同类,其人而善也者,茂林翘秀也,其人而恶也者,丛拨荒芜也.法之及不及,但分善恶而已,乌得有士族匹庶之分士族之恶者,戮之苟当其罪,何至使人离心匹庶之善者,戮之苟不当其罪,其嗟叹岂少也哉若谓士族之恶者亦茂林翘秀,匹庶之善者亦丛拨荒芜,是使人但知士族匹庶之分,而不复知善恶之分矣,此大乱之道也.至八议收赎之法,皆必其情之可原者,亦非尽人而宥之.”实际上是动摇了传统社会赖以维继௚

关于法律制度类论文范文集0;身份标准,为平等适用法律创造了条件.在他的坚持下《大清新刑律》作出了平等适用法律的规定,从而改变了因身份不同导致的法律适用的的不平等.

(三)沈家本清末法律改革法律体系和内容的近代化

在我国传统法律体系中没有部门法的划分,诸法合体是主要特征,其中刑法是调整社会关系的主要准则,没有独立的民商法典,因而民法关系也归于刑法统一调整；程序法也没有形成独立的法律部门.沈家本主持的清末修律的改革活动就一举打破了传统法律体系的限制.

1．实体法方面

首先,制订了具有现代化法律特征的刑法典.刑法作为中国传统法律体系中调整社会关系的首要准则,沈家本主持的清末修律就势必要从刑法开始.起草制订中国近代史上第一部仅调整刑事法律关系的刑事法典《大清新刑律草案》,是沈家本对中国刑法现代化的重要贡献.《大清新刑律》在内容上,确立了中国近代刑法的基本原则,体现了一系列的现代化刑法思想,在形式上,打破了传统古代法律采用的诸法合体的法典编纂形式,采用西方近代的刑法体例.

沈家本在《大清新刑律》中现代化法律思想体现为：第一,刑罚人道主义.继承了儒家传统观点,认为“轻刑”是实施仁政的要务,引用了西方“刑罚比及一身”的原则结合传统法律“罪人不擎”的原则,取消缘坐和刺字.体现了“仁主、仁者——仁政——轻刑”、反对重刑、推行轻刑的人道主义逻辑.第二,比附的删除和罪刑法定原则的确立.沈家本阐明比附的三个弊端并将此看法付诸于修律的实践中,删除比附确立刑罚法定原则.第三,传统“罪行相当”的近代转化.在《大清新刑律草案》中,沈家本对传统法进行大胆改造——内乱罪不处以唯一死刑、无夫奸妇女不为罪、删除“犯罪存留养亲”条款、废除缘坐、虚拟死罪为流刑、改轻为重等.此法典的制定推动了中国刑法典的现代化,开启了刑法文明的进程,并为以后各代的刑法改革提供了母本.

其次,初步建立近代民商法体系.沈家本主持的清末法律改革不再对民事科刑化,将调整民事关系的条款从刑法典中分离出来,这体现了现代法的精神和要求.清末修律制定的《大清民律草案》推动中国了中国民商法的近代化.

沈家本在民法的制定的过程中同样坚持着他法律现代化的指导思想——“参考古今,博稽中外”.在《大清民律草案》的立法过程中他们确立了思想原则,即“原本后出最精之法理”、“注重世界最普通之法则”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”.还聘请了国外先进立法学者参与其中,保证上述原则在立法中的实现.《大清民律草案》《大清商律草案》《破产律》及《破产律草案》等法律的制定草拟使清末的民商法体系初具雏形,对中国近代法律体系的完善具有深远意义.

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2．程序法方面

沈家本曾这样说道:“法律一道,因时制宜.大致以刑法为体,以诉讼法为用.体不全,无以标立法之宗旨,用不备,无以收行法之实功.二者相因,不容偏废.”可见他对程序法的重要性有着深刻的认识.

沈家本等官员在清末法律改革中联合制定诉讼法草案,引进西方近代国家一系列现代化的诉讼原则和制度,体现着中国程序法律部门的近代化,标志着中国真正近代意义上的诉讼法产生.