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知识产权的称谓最初来源于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫.工业革命促使商品生产和销售方式发生了新的变革,商标谓之于企业及商品发生了愈加密切的关系.“于是,到了十九世纪后半期,商标终于获得了国家商业贸易中具有重要价值的私人财产地位.”至于“专利制度缘起的直接动机则是为了促进一国国民经济的发展而将专利制度作为技术转让和建立新工业的工具.”以商标、专利、著作等与之相关的知识权利建构起来的权利体系,一切来源于知识活动的这些权利,后来被比利时著名法学家皮卡弟概括称为“实用知识产品的权利”.

一、权利的本质

20世纪中、晚期逐渐孕育、兴起并日渐发达的信息和高新科学技术,为知识经济时代的知识及其相关的知识权利成为有价商品奠定了良好的基础,使对知识的拥有权在某种程度上体现为对财富的拥有权,与之相关的知识权利成为一种所谓的财产权利.然而,这种所谓的财产权利我们是否可以理所应当将其归类于民事权利,又或者说是一种“特权”?一种“私权”?还是一种“公权”?

关于“特权”.由古代威尼斯国家颁授的发明特权,由中国古代君主赐予的印刷特权,都是在制度意义上的知识产权法产生之前的所谓“知识产权”,也就是说,国内外知识产权的起源都与封建国家的公权力相联系,都是公权力直接作用的产物,无论其当初的原始目的如何,但都是一种特权.中国社会科学院法学所研究员郑思成先生也认为,知识产权并非起源于任何一种民事权利,也并非起源于任何一种财产权,它实质上起源于封建社会的一种特权形式.这种特权,或由君主个人授予,或由封建国家授予,或由代表君主的地方官授予.这一起源,不仅决定了与知识相关的这一类权利的地域特性,而且决定了君主对思想的控制、对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营等.

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关于“私权”.如前所述,知识的拥有权在某种程度上可以体现为对财富的拥有权,当相应的知识权利替换为与之等价的财产权利,并且形成等价交换的确定模式为大众广为接受时,知识的权利成为民事上可以意思自治的“私权”,并且逐渐弱化了君主对思想的控制、对经济利益的控制.事实上,在知识产权发展的历史中,知识产权的产生本不是互相排斥的,与之相反,知识产权正是在这种看起来完全不符合“私权”原则的环境下产生发展,并逐渐演变成为当今绝大多数国家普遍承认的一种私权,一种民事权利.这种由特权到私权的转变,实际上是拟制王权种姓归属因历史终结而导致其特权湮灭最终转变为私权的结果,王权授予的地域性也因此转为国家法律赋予的地域性特征,使这种权利愈发体现出现代法治社会的平等性与意思自治.

关于“公权”.强制许可等制度是立法者将财产权理论在知识产权领域的创造性适用.然而,知识产权保护制度的日益完善,愈加全面的知识产权保护途径,使得法律对于私有财产的保护逐渐由有形财产扩展到无形财产,以及与无形知识产权相关的有形知识财产的继发性保护,使得被隐藏在财产化利益下的知识产权的特殊性被无限制忽略.“其中最为突出的表现就是知识产权盲目地套用那种针对有形物而发展起来的财产权概念,已然在很大程度上助长了垄断的发展.”这样,知识产权通过不断地扩张保护范围与保护途径又开始回归到最初某种“特权”形式的垄断格局.

因此,知识产权实质上是“由封建特许权向资本主义私人财产权的擅变,是近代社会法律革命与制度变迁的结果”.当知识产权在近代资本主义工业革命以及封建特权向民事权利转化的特定历史条件下逐渐由特许权利转化为法定权利的同时,知识产权制度也在西方封建君主制国家被资本主义宪政国家所取代的社会形态更替中以法律制度形式正式出现.

二、制度的本质

我国知识产权制度的产生是人们关于知识产权的认知、态度、信念、习惯、理解等有关文化价值取向的集中体现,是一定历史阶段文化转移、选择的必然结果,是知识创造价值需要法律、制度保证的需要,也是知识经济发展影响文化和激励知识创造、创新,提升国家核心竞争力的文化体现.关于我国知识产权制度发展的历史,一是二十年说；一是百年说；一是两千年说.“二十年说”的认识基础,是基于我国改革开放以来《专利法》等知识产权法律制定的起始时间认定的；“百年说”是依据1881年的民族资产阶级的代表人物郑观应向向清朝皇帝申请专利认定的.“两千年说”,是基于对“专利”一词渊源的考证,以及基于后来历史的相关记载、事件、立法等的历史记载而来.

无论采用哪一种说法,不可否认的是我国最初形成的知识产权制度与现代意义上的知识产权制度在本质上相去甚远,它自始至终没有为封建特权转化为民事私权建立充足的制度条件.古代中国的统治理念仅在于使用国家或者说是帝王的意识形态去限制社会中产生的差异性思想以及个体化权利.即使是我国现代知识产权保护制度体系的建立,依旧在一定程度上偏重于“加强社会管理,促进社会主义市场经济”的基本理念.比如,我国几部主要的保护知识产权的部门法都在明文传递着类似的基本信息.《专利法》第一条规定：“为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本法.”《著作权法》第一条和《商标法》第一条也有类似规定.也就是说,建立知识产权制度的初衷与本质在于使“知识产权的授予,为知识产权的创造者带来了巨大的激励,促使其愿意投入到知识产品的创造活动中去,努力为社会创造出丰富而有价值的知识产品,从而使社会公众能够充分利用这些知识产品,进而促进社会总福利或社会净福利的最大化,最终造就整个社会的繁荣与进步.”当然,“被视为世界上第一部最接近现代专利制度的威尼斯专利法也特别注重国家利益的保护与实现.一方面,该法向世人明白无误地宣告：一个人对其发明创造的知识可以拥有非常有价值的财产权,任何人都不能随意侵犯这种权利.然而另一方面,该法又同时保留了国家在不补偿发明人的情况下使用任一发明的权力.这是调和专利制度有关个人与国家之间利益冲突的一次早期尝试,也是专利法有关国家利益对个体利益制衡的早期体现”.