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罚不能犯的未遂,对于某甲来说,这条规则并不意味着“使用法术而谋杀未遂是不受处罚的”,因为某甲不知道哪种方法是不能实现的,如果他知道,根本不会使用这种方法―他要达成犯罪目的.由于某甲不知道哪种方法有效,他就必须计算使用了错误方法的可能性.如果不能犯的未遂不受惩罚,那么这条法律规则对于某甲来说,真正的意义在于,他选择了错误的方法实施犯罪行为即使被逮捕并审判也不会因此而受到刑罚.那么,就会产生实施犯罪行为的激励.相反,如果法律规则是处罚不能犯的未遂,那么,对于某甲来说,一方面,他面临着使用不可能达成犯罪目的的方法的风险,另一方面,同时面临着会因此受到惩罚的风险.那么,该条规则将产生抑制犯罪的激励.因而,处罚不能犯的未遂的法规会威慑住有毒药的真正的凶手,而法规的制定者们不需要考虑他们认为是毒药的东西是否会达成犯罪目的.这种威慑的净成本是,一些因不可能实现的未遂行为而被捕的人会因其行为受到刑罚处罚.
进一步的论证是,犯罪行为造成的损失是十分严重的,使得法律有必要作出同时处罚未遂和既遂的规定,以产生足够的威慑来最大程度地降低不良后果发生的可能性.大多数人是风险厌恶者,在其他条件完全相同的条件下,我们将选择具有高可能性的低成本而不是低可能性的高成本.如果采取无后果则无刑罚的立场,要想产生足够的威慑,刑罚就一定要达到一定严厉程度,这意味着高成本.而且,这种成本通常是净成本,如果你支付补偿金或罚金,这不过是一种转移支付,净成本为零.但是,对于犯罪这种造成严重损失的行为,通常犯罪嫌疑人无力支付补偿,那么可以选择的能够产生对犯罪嫌疑人具有同样激励效果的惩罚方式为死刑或徒刑,而生命刑和自由刑的成本是净成本,没有人得到转移支付.所以,对于造成严重损失的行为,有必要采取能够产生威慑的一切手段降低不良后果发生的可能性,以得到有效率的结果.而且,对未遂的处罚产生的效果是通过付出低成本(未遂犯处罚较轻)得到高收益(得到足够的威慑力降低风险).这符合我们实际观察到的情况,犯罪导致巨大损失,法律有必要同时惩罚既遂和未遂,而侵权行为可以通过单纯的事后惩罚来处理.
该文来源:http://www.sxsky.net/jingji/0628025.html
这里可能会引起疑惑的是某甲将会受到法律规则所产生的激励的假设.试问,一个头脑不理智到相信法术能够杀人的人怎么会了解不能犯的未遂是否会被惩罚,或者保持必要的谨慎去关注这一点呢一种理由是,虽然理性不一定总是预测行为的准确方法,它却对我们来说是最好的工具,对生活的某一部分的不理性并不能保证对其他部分也不理性.另一种理由是,我们采用的分析方法具有普遍性,可以讲所有失败的未遂都是不可能实现的,但这要等他失败了我们才能判断.从这一角度看,是否惩罚不能犯的未遂就化约成是否惩罚未遂的问题,那么我们通过论证已经得到了答案.在以上的两种论证中,核心在于,既然一个人在行为前无法知道他要尝试的行为是否是不可能实现的,让他明白即使是在不可能实现的情况下他也会受到惩罚,那么无论是不能犯未遂还是能犯未遂,这都提供了一种不进行这种行为的激励.
注释:
①LawrenceB.SolumLegalTheoryLexicon001lsolum.省略.
②③Black'sLawDictionary.EighthEditionPage601,620.
④沉没成本同样是经济学概念,指由于过去的决策已经发生了的,而不能由现在或将来的任何决策改变的成本.2001年诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨教授说,普通人(非经济学家)常常不计算“机会成本”,而经济学家则往往忽略“沉没成本”――这是一种睿智.他在《经济学》一书中说:“如果一项开支已经付出并且不管作出何种选择都不能收回,一个理性的人就会忽略它.这类支出称为沉没成本(sunkcost).”.
⑤波斯纳.法律的经济分析.中国大百科全书出版社.1997年版.第15页.
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