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营销策略类有关论文范文例文,与我国电子格式合同纠纷第一案相关论文参考文献格式
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认同.虚拟的不能构成民法意义上的有形财产,用户对电子享有的是使用权,而非所有权.而且单纯的电子的存在其实并不具备任何意义,恰恰是电子邮件服务商提供了电子邮件的服务才使电子具备了功能.因此,新浪改变免费的容量,实质上变更的是一种服务.(四)“服务条款的修改和服务修订”条款是否属于免责条款
根据《合同法》第40条,格式合同中的免责条款无效.《新浪网服务条款》中“服务条款的修改和服务修订”条款颇受争议.原告来云鹏亦在上诉中主张该条属于免责条款.若该条被判定为免责条款,那么用户就无需受之约束了.在笔者看来,该条款的目的是向用户要求一个变更服务的授权.合同的一方可以在任何一个协议里设定一个合同变更的条件,只要双方的意思表示一致,即受到合同的约束.这与免除自己责任承担的条款应属于两个概念,不可混淆.因此,“服务条款的修改和服务修订”条款并不存在免责而无效的问题.
(五)用户对是否接受格式合同只享有名义上的“选择权”
法院的裁判在该问题上的立场表示,原告来云鹏自愿选择使用“免费”信息服务,他在注册登记时自愿点击了“我同意”的标识,是表示确认网站服务条款内容的行为,应具有法律上的约束力.在这一点上,我国司法机关的态度与国外的判例是一致的.美国在1998年亦作出过相关的判例.在Groff诉AmericaOnline一案中,法庭审查了页面的设计,认为顾客应该受其中所包含条款的约束.法庭判决尽管是被告准备的合同,但原告没有义务去接受这些条款,原告可以选择拒绝接受原告提供的服务和合同,否则即要受该些条款的约束.
无疑,在该问题上法院的立场是正确的,但是这样的立场必须有一个前提:即用户对是否接受网络格式合同享有实质上的选择权.在本案中的《新浪网服务条款》是一个对制定方很有利的条款,这样一个对己有利的条款无疑是有效的.但问题在于:当所有的网络服务商在订立的格式合同中都加入此条,那么对于弱势一方的用户而言其实是处在无从选择的境地.用户所能够选择的不是和哪一家服务商订立合同,而是选择订立或者不订立合同.在这种情况下,尽管用户没有义务去接受服务商的格式合同,但是其别无选择,否则只能放弃使用该项服务.这时,用户所谓的“选择权”只是名义上的,而法院据此裁判认为用户是完全自愿订立合同,因此要服从合同条款,对此笔者认为欠妥.
网络经济是一个全新的领域,各方面的规则都在探索之中,同时也只有通过司法实践才能逐步完善.这样的司法先例无疑会对网络经营者的行为模式造成一定的影响.更多的电子交易经营者会力图在服务协议和服务规则中不断地加入了对己方有利的条款,但无论这些条款多么复杂冗长,只要这些条款的内容没有违背法律法规的规定,在接受一方按下同意或者确认键的同时,这些条款就已经生效成为规范双方间交易关系的有效合同的组成部分.因此要从规制电子交易经营者入手,规范网络市场秩序.目前我国相关立法的不完善和电子商务规则的不确定也是造成经营者依赖于点击合同中大量设置的格式条款来保护自身的经济利益的原因.因此,当务之急是在未来的电子商务立法过程中有对其进行专门的立法规制.
(六)裁判亦应考虑到双方的“利益平衡”
很显然,本案这样的判决结果其实并未出乎所有人的意料.因为若新浪败诉,其必须履行继续提供50兆免费电子的承诺,把所有免费都扩充到原来的50兆,而其他网站的案也势必会接踵而至,事态的严重性可想而知.笔者认为,在此决定本案判决走向的关键点之一在于:毕竟电子是新浪网提供的无偿服务,过多地要求其承担义务似乎有些苛刻,而且即便是新浪大规模的缩减容量,受到即刻影响的也只有2%的用户.虽说如此的判决结果让许多网民不满,但是考虑到免费的电子服务,以及为避免越来越多的类似诉讼而让电子经营服务商陷入尴尬的境地,法律适时地调整了一下双方利益的天平.该类案件似乎更多的有赖于法官的自由裁量,要根据每个案件不同的独特的事实作出裁决,更要关注的是裁决是否能够带来社会正效应.
当然,新浪的此举也已引发了部分网民的“信任危机”,各网站不忘抓住这一“有利战机”,加紧了经营策略.虽然裁判的结果并不十分尽如人意,但可以说是给这些电子经营服务商提供了一个警示,提醒其诚信经营,也未尝不是一件好事.
注释:
来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案.中华人民共和国最高人民法院公报.2002(6).
Groffv.AmericaOnline,Inc.,No.C.A.No.PC97-0331,1998WL307001.
张邦铺.论网络消费者合同中的格式条款及规制.特区经济.2007(3).
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