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摘要商法学者在强调商事代理应当独立于民事代理制度而存在的时候,并没有对“商事代理”的概念进行很好的辨析,其内涵和外延在不同的叙述者那里是不一致的.本文具体考察了商法上涉及代理的若干制度,指出商法上涉及代理的制度相互间有很大的差异,各制度不是一以贯之地完全独立,或属于对民事代理的特别规定,笼统的商事代理概念对立法或学术研究并无助益,应当淡化这一概念转而注重对各具体制度的研究.

关键词商事代理商业使用人代理商行纪

中图分类号:D913.99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)06-099-03

商法学者在强调商事代理应当独立于民事代理制度而存在的时候,并没有对“商事代理”的概念进行很好的辨析,其内涵和外延在不同的叙述者那里是不一致的.主流的观点将商事代理等同于代理商的行为,如“商事代理指的是代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或买或提供服务,并从中获取佣金”.还有不少学者认为商事代理应当更广泛地容纳商业使用人,以及行纪乃至居间.此外从商事代理的概念引申出的“商事代理人”,其所指亦十分混乱.

子曰:必也正名乎名不正则言不顺.很多问题,包括商事代理与民事代理关系的分歧都是源于概念使用的混乱.厘清诸多概念的内涵和外延,并非恪守概念法学的思维方式,而是为深入探讨商法领域的诸多问题构建一个有效沟通的平台.

本文首先回顾大陆法系民事代理制度,强调区分论背景下代理权概念之于代理制度的特殊意义.然后,分别探讨经理人及雇员的代理行为、代理商、行纪等商业领域涉及代理的具体制度.最后,在此基础上分析指出:商法上涉及代理的制度相互间有一定的差异,笼统的商事代理概念对立法或学术研究并无助益,泛泛地谈论商事代理与民事代理的关系只会徒增混乱.笔者认为应当淡化商事代理的概念转而注重具体制度的研究.

一、民事代理制度的回顾

以德国民法为代表的潘德克顿法系是以法律行为这一高度抽象的概念为核心构建起来的.法律行为以意思表示为核心要素,位于总则的地位,统领各编,被视为私法自治的工具.继受此体系的的各国民法一般在总则编规定代理制度.《德国民法典》第164条规定:“代理是代理人于代理权限内,以本人的名义所为的意思表示,其行为直接对本人发生效力.”其中“为意思表示”要求代理人决定意思表示的内容并表示之,或受领第三人的意思表示.因而就意思瑕疵,知道或者不知道都以代理人为判断标准.因此代理人为民事法律行为是潘德克顿体系民事代理制度的一个基本特征.这一点鲜明地体现在各民法教科书中对代理人与传达人及使者的区分中.究其原因,在于依近代私法自治理论,原则上,个人之权利义务只能通过自己的意思而创设,“任何人都不得作出对他人产生效果的法律行为,除非得到其同意”.“但是从另一方面来说,社会现实中却又存在着对此种法律制度的巨大需求,即使对他人产生效力的行为在特定的前提下成为可能.”在拉邦德之前,大陆法系国家制定民法典时已不约而同的承认了代理制度,肯定了代理人行为对本人的拘束力.但是这些民法典尚未承认代理是民法中的独立制度,有关代理的条款主要包含在委任或委任合同中.直至拉邦德提出区分论,代理制度才在法律体系中找到了自己的位置.

需要指出的是,代理理论的广泛承认无疑是基于实践的需要.有的学者进一步明确指出民事代理理论是对商事委托代理实践经验的接受与推广,其重要依据即为拉邦德于1866年发表的《依德国一般商法典在法律行为成立的代理》.“拉邦德是从德国旧商法中发现了‘委任’与‘授权’的分离,并在此基础上将之推广至委托代理的一般原则”,因此“并非先有民法代理之制度,商事代理才被承认,相反,代理与基础关系之分离,乃至于代理一般制度的规定,毋宁系受到商事代理发展的影响.”“商代理才是整个代理制度的滥觞,民法代理制度是在商代理实践基础上的删繁就简与抽象概括.”有学者以此为依据来论证商事代理的独立地位,笔者认为是不可取的.不可否认代理制度来源于商业实践的需要,然而法律体系一旦形成,就有其独立于现实,并规范函摄现实的能力.德国新商法的制定就是在对旧商法的修正的基础上进行的,其修正的目标是与民法典调和且兼顾新的经济发展.为了实现第一个目标,原商法典中的许多规定都被移植入了民法典,从而确立了民法的一般法地位.就代理制度而言,民法中所形成的代理制度作为平衡三方利益的一般原则,民商事领域均在其函摄范围之内,后文将通过详述商业领域代理的具体类型阐述民事代理在商事领域所具有的一般法地位.

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大陆法系的民事代理制度以代理权为核心,代理权是使代理人所为的行为对本人发生效力的依据,而代理权的取得既可以基于本人授权这一法律事实,还可以基于法律的规定,基于表见代理规则,基于事后的追认等.而代理权的有无,范围则决定了代理行为所具有的效力,尤其是代理行为的对外效力.

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二、商业领域涉及代理的具体制度

(一)商业使用人

这里的商业使用人采日本商法典的定义,是指基于雇佣合同从属于特定的商人,为商人的营业活动从事辅助性工作,并拥有商人营业活动的代理权的企业内部人员.营业上的代理权即是商业代理权.商人的家属、朋友虽然与商人没有订立雇佣合同,但拥有商业代理权

代理商有关论文范文素材340;,类推适用有关商业使用人的规定.由此可见,日本“商业使用人”的规定是以商业代理权为核心的,特定情形下并不以雇佣合同为前提.此代理权的性质并没有变,仅体现了商业领域的特点.如要求商人应当在选任、终任经理人后进行登记.

德国商法则于第48-53条规定了经理权,第54-58规定了代办权.其中经理权(Prokura)实际上是《民法典》第167条意义上的代理全权之特殊形式,其特色在于经理人代理权限范围的法定性.代办全权则被认为根本不是如它名字所显示的那样的独立的法律制度,而基本上仅仅是《民法典》第167条意义上的普通代理全权.因此理论上将二者称为“商法对代理权的特别规定”.