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商、工业者、商人或其他商业代理人名义,为他们的利益进行谈判、并通常签订采购、销售、租赁或提供服务的合同,且将其作为经常性职业的职业代理人.由此可见法国商法中的“商业代理人”实际上与德日法上代理商的概念等同.进一步考察HGB的规定,具体包括代理商的概念,代理商合同的订立和无效,代理商的义务,代理商的佣金请求权,企业主的义务,代理商的补偿请求权,代理商介入与第三人的对外关系的效果.其中大部份内容属于对代理商合同的规定,即规定了代理商与企业主之间的权利义务关系.仅在第91条、91a条涉及代理权的问题,即企业主和第三人之间的外部关系.继受德国商法的《日本商法典》与此类似.
对于这个通常被称为商事代理,或被视为商事代理的典型代表的代理商制度,实际上并不具有以代理权为中心规范三方法律关系的典型意义.毋宁说,这是一种特殊的合同规范.之所以需要特别规定乃是因为其所具有的特殊性.这种特殊性不同于我国学者所强调的代理商与商业使用人的区别,事实上正是二者在现实经济事务中的相似性(与企业主交易关系的长期性、经济地位上的弱势)而法律地位的不同(隶属于企业主和独立于企业主)使得代理商合同有特殊规定的必要――尽管各国商法典多从代理商的主体角度予以规定――正如雇佣合同需要劳动合同法予以特殊规定一样.
代理商合同首要特征在于其长期性,其中主给付义务具有时间特征.正因为代理商‘长期’受委托,他和企业的合同有可能成为其主要的生活资料来源,在合同商议中代理商常常处在实际的弱者地位,因而立法者认为:代理商有获得特别保护的需要,代理商法的一系列条款都不能被以给代理人带来不利益的方式来适用.这一理由在德国1953年法律增补的政府草案说明中被作为引入强制性和保护条款的核心动机而明确表述.正是这一系列立足于实质正义的强制条款使得代理商合同包含了社会保障法的内容,很大程度上接近于劳动合同.
除了一系列强制条款,代理商合同的特殊性尤其体现在“补偿请求权”上.对代理商的报酬规定包括佣金请求权和补偿请求权.佣金请求权的成立要求合同履行完毕,因而代理商的报酬具有成果相关性的特点.也就是说代理商一方面有义务对企业主进行宣传活动,另一方面并不是行为本身而是严格的相关成果才被偿付,而他自己要承担努力和投资无果的风险.这一成果相关的风险结构具有典型的带有媒介性质的事务处理合同的特征,所以在相似的类型,如居间合同和行纪合同中也会出现,这就完全不同于企业内部的雇员,因为作为雇员并非从成果出发,而是从活动出发而被支付,因而通过其酬薪,原则上已经付清了他可以从企业得到的利益.因此,考虑到代理商本应参与的对他在履行其义务时开创的成果的分享由于合同的终止而不再可能,为补偿其佣金损失,一般代理商法均规定了代理商的补偿请求权.HGB第89条第1款所规定的一系列要件不仅强调代理商佣金的损失,亦将企业主利益作为这一请求权的前提,其目的是使代理商获得他由自己的履行本就应得的利益,体现了实质公平.
综上,代理商法的特色根植于代理商合同的特殊性之中,法律的规定、包括适用都应当以此为基础.那么代理商法与代理权的关系如何呢根据委托事项的不同,通常将代理商分为缔约代理商和媒介代理商.“代理商等仅为代理亦可,仅为媒介亦可,两者并为亦可.虽仅为媒介时,宁可称为媒介商,然以其多并为代理,故因多数之场合而采此名称也.”法国法上对商业代理人的规定亦仅因媒介多与代理并存而在此类场合均称为代理商.当然值得注意的是,虽然媒介代理商未被授予成立交易的代理权,各国商法一般均赋予其受领商品瑕疵通知、受领交付商品的意思表示等代理权限(德国商法典第91条、日本商法典第49条).此类代理权限具有法定性,是商法为实现在商事交易领域提高效率和保障安全的功能而赋予的,与交易代理商的缔约代理权在来源、范围上有所不同.但在性质上,代理商的代理权与民事代理规则中的代理权并无差异,因此在考察代理商行为产生的对外法律关系时,均可适用民事代理的规则.
(三)行纪与相关制度
直接代理与间接代理属于大陆法系的分类.在很多学者那里,“以代理人自己的名义”即“非显名主义”被视为间接代理区别于直接代理的关键,进而将此观念下的间接代理视为商事代理的特色以区别于狭义的民事代理.应当说这种观念是值得商榷的,就本质而言,代理的“直接”与“间接”,强调的是代理行为效果的归属,即其效果是直接归属于本人还是首先在行为人那里产生,再通过其他行为转移给本人.
具体而言,“以代理人自己的名义”所为的代理分为两种情形:(1)第三人知道代理关系的存在但不知道本人的具体身份.(2)第三人完全不知道合同相对方的代理人身份,往往以为代理人就是为自己的利益进行交易的合同相对人.由于被代理人信息披露的程度及第三人信赖的不同,二者的法律效果有一定差别.
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上述第一种情形又称为隐名代理.我国学理上对这一概念的认识存在混乱,需要澄清.隐名代理原本是英美代理法上的分类,是指代理人虽然没有明示本人的姓名从而以本人的名义进行法律行为,但其代理人身份为相对人明知或应知,或者说相对人明知或应知代理人的行为后果将由他人承担.在此情形下也发生代理的效果.就隐名代理的法律效果,各国规定并不完全一致.美国代理法上,只有代理人对被代理人身份进行了完全的信息披露才能避免代理人个人的责任.而英国法则将隐名代理情形下代理人与第三人订立的合同视为本人与第三人之间的合同,由本人对合同负责.与此同时,传统大陆法系虽然强调被代理人名义的公开原则,但对显名要求已有所放宽,根据情况可以推定以被代理人名义所为的代理均发生直接代理的效果,同时在判例上承认了“保留被代理人”这一隐名代理类型.我国合同法主要借鉴了《国际货物销售代理公约》,于402条规定了隐名代理,与显名代理同样的法律效果.因此,可参照《欧洲合同法原则》的规定,将显名代理与隐名代理一同纳入直接代理的范畴.由王利明教授主持起草的中国民法典学者建议稿即采此立法例.
另一种情形,即第三人完全信赖代理人的履行能力,意欲与代理人进行交易而不知道本人的存在.根据合同相对性原则,代理人与第三人之间的合同应当由代理人与第三人作为当事人享有权利承担义务.如果实行合同能够顺利履行,货物或价款亦能顺利移转至行纪委托人,那么只需要合同法的规定就足以应付.问题最早产生于代理人破产的情况下,代理人所占有的被代理人的货物或价款以及所享有的对第三人的债权被代理人的债权人强制执行应作何处理.此外,代理人或第三人违约时如何平衡各方利益.因此,救济进路通常是各国针对此类代理行为的规范方式.
由于历史传统、法律文化等的差异,各国所采用的概念以及采取的调整方式都
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