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摘要商事代理在国内交易和国际贸易中被广泛采用.本文从商事代理概念出发,介绍大陆法系和英美法系关于商事代理的理论基础,分析了我国商事代理的立法现状并结合我国的基本国情和国外的先进经验为我国商事代理立法的完善提出了相关建议.

关键词商事代理民事代理立法

中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-102-02

商事代理是商品经济发展的产物,以扩张和补充私法自治为目的,以扩张商事主体的经济活动空间为功能.在工商业高度发达的市场经济条件下,商事代理在搞活经济、加速商品及劳务流转、促进经营专业化等方面具有不可替代的功能.在WTO的推动下,商事代理被广泛应用于国际货物买卖、运输、保险等领域.但是无论是与蓬勃发展的商事代理实践相比还是与其他法律制度相比,我国现有的商事代理法律制度都十分滞后.

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一、商事代理的概念

商事代理属于民商分立的大陆法系所特有的概念,且相对于民事代理而存在.大陆法系国家,主要从主体角度规制商事代理制度,称为代理商.在民商合一的英美法系国家,民事代理与商事代理没有严格的区分.我国现行代理制度的规定没有区别民事代理与商事代理,只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式,从法律行为与合同效力角度加以规则.商事代理是商事代理人以营利为目的,接受被代理人委托而为的,效果最终归属于被代理人的,具有法律意义的行为.

二、大陆法系与英美法系的商事代理理论基础

(一)大陆法系商事代理制度之理论基础――区别论

大陆法系商事代理制度以区别论为理论依据,是建立在将委任(mandate,即委托人与代理人之间的合同)与授权(authority,即代理人代表委托人与第三人签订合同的权利)相区别的区别论基础之上的.其中委任产生代理人与被代理人的内部关系,授权则是作为外部关系的代理人与第三人缔约的权源.被代理人与代理人之间存在委托合同并不必然产生代理关系,只有基于被代理人授权使代理人具有以委托人的名义与第三人发生法律关系代理人资格时,被代理人(委托人)、代理人(受托人)与第三人之间才构成代理关系.区别论的关键在于本人通过委任契约对代理人的限制原则上对第三人无效.

大陆法系将代理分为直接代理与间接代理.在直接代理中代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人为法律行为,法律效果直接归于被代理人.在间接代理中代理人为被代理人的利益以自己的名义与第三人为法律行为,被代理人不能直接凭代理人与第三人订立的合同对第三人主张权利,只有代理人将该合同项下的权利义务转让给被代理人才能在效果上有代理之实.大陆法十分强调代理人须以被代理人名义实施代理行为,所以按照传统的大陆法理论,间接代理在性质上并不属于真正的代理.对间接代理大陆法传统上称为行纪,而不称为代理.也有学者将其称为代理的类似制度.

(二)英美法系商事代理制度之理论基础――等同论

英美法将等同论作为代理的理论基础,不区分委任与授权.等同论认为“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”.代理的核心在于“一个人(代理人)在法律上被视为另一个人(委托人)的代表,可以以成立合同或处置财产的方式影响委托人与外人(代理关系以外的人,即第三人)的法律地位”.等同论避免了大陆法中代理类型分割的复杂性,其只关心由谁来承担代理人与第三人的合同责任,而不关心代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约.等同论更有利于平衡交易效率与交易安全之间的矛盾,有良好的包容性.

英美法系将商事代理分为公开本人姓名的代理、不公开本人姓名的代理和不公开本人身份的代理.公开本人姓名的代理既明示为本人利益又明示以本人名义为法律行为.代理人同第三人进行商事活动时,第三人既知道本人的存在也知道其姓名.代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同,本人对合同负责,代理人不承担责任.不公开本人姓名的代理不明示本人名义但明示为本人利益为法律行为.只要被代理人真实存在,其代理后果仍直接由被代理人承担.第三人则既可直接要求代理人承担责任,也可在代理人明示被代理人身份的情况下向被代理人行使权利.不公开本人身份的代理既不明示以本人名义,也不明示为本人利益.代理人在订约时不披露该代理关系,仅以自己的名义进行商事活动,第三人在进行交易时也不知道被代理人的存在.未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系,但英美法为保护被代理人的利益赋予被代理人以介入权,使其能基于代理人与第三人签订的合同向第三人行使权利,除非介入权的行使与合同的明示或默示条款或第三人对代理人个人的信赖相抵触.同时为了平衡当事人之间的利益也赋予了第三人以选择权和抗辩权.如果第三人知道被代理人的存在,则可从被代理人与代理人之间任选其一作为相对人,但一旦选定就不得更改.

商事代理参考属性评定
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上述分类中,前两种情况类似于直接代理,第三种情况类似于间接代理.但是间接代理与不公开被代理人身份的代理存在较大差异:在间接代理中,本人不是合同的当事人不能直接对第三人主张权利,只有通过另外订立一个合同将原合同权利转移后,本人才可以对第三人主张权利.而不公开被代理人身份的代理中本人有介入权,可以直接成为合同的当事人,第三人有选择权与抗辩权,可以自由选择合同的相对人.

(三)区别论与等同论的差异

区别论强调代理三方关系中的两个不同的侧面.与等同论相比,区别论强调的是事物外部趋向,把代理人以谁的名义与第三人交易视为重要的问题.第三人有权信赖代理的表象,尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权,或者被代理人限制了代理人的代理权限,被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任.

等同论更多地关注的是事物的内在特征,即货物或所有权凭证是否在他们的所有权人的同意下由代理人占有.等同论笼统地把代理人行为视同于被代理人行为,产生与被代理人亲自为之一模一样的结果.由于英美法没有能够适当的区分被代理人与代理人之间内部关系,以及代理人与第三人之间的外部关系,只是简单的从一者引申出另一者.因此,在代理人和被代理人之间,谁和第三人进行交易并不重要.