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法律制度方面论文范文资料,与包容性实证主义法学视野下的法律与道德的关系探究相关论文答辩开场白

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摘要法律与道德的关系问题是西方法哲学史上的一个经典问题.自然法学者认为法律必须符合道德要求,而包容性实证主义通过论证主张法律与道德并无必然的联系,而只是一种可能的关联,包容性实证主义法学展示了道德包容于法律的另一种可能路径,使法律与道德可能存在的关联得到了说明.

关键词包容性法律道德承认规则

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-003-02

法律与道德的关系问题是西方法哲学史上讨论的一个焦点问题,对于这个问题的解释将会直接影响到如何确定法律的概念.自然法理论的基本主张认为,法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律不能称之为法律,主张“恶法非法”.而分析实证法学则相反,坚持认为法律和道德没有“必然的”联系,主张“恶法亦法”,实证主义法学者共享法律与道德没有必然联系的观点,但在拒绝“法律与道德之间具有一个必然的关联”的“分离”模式上,实证主义内部又有“包容性实证主义法学”的“可能分离”与“排他性实证主义法学”的“必然分离”之间的分野.包容性实证主义法学则试图通过对概念上法律与道德二者之间的分析,进而开出对法律与道德二者之间关系理解的一种可能性.

一、包容性实证主义法学视野中的“法律”与“道德”概念

(一)“法律”的概念

我们对道德与法律之关系的思考,在很大程度上取决于我们对“法律”和“道德”的理解.作为新分析实证主义法学的创始人,包容性实证主义的典型代表,哈特对于法律的概念研究,在其《法律的概念》一书中,从语词用法这一社会事实的日常语言分析开始.具体来说,对法律“概念”的理解在语言层面需要两个方向上的努力:其一,“法律”一词的现实来源,即语词与语词运用具体情境的纵的联系,可称作纵坐标或语境坐标,其二,“法律”一词与其他相毗邻易混淆词语如“命令”、“道德”、“正义”等的区别与联系,即语词和其他语词的横的联系,可称作横坐标或逻辑坐标.①其中,对于法律“概念”的纵向语境哈特宣称:义务设定类的“第一性规则”与权力授予类的“第二性规则”的界分,以及认为“法即第一性规则和第二性规则的结合”,对于多样性法律把握的关键就在于“两类规则的结合中”②.对这种“法律”的概念语境是建立在维特根斯坦式日常语言哲学中的“语言游戏”这个概念之上的.第一性规则即主要规则,它设定义务,要求人们去做或不做某种行为,而不管他们主观上是否愿意.第二性规则即次要规则,授予权力,规定人们可以通过做某事或表达某种想法,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或以各种方式决定它们的作用范围,包括承认规则、改变规则和审判规则,并声称第二性规则的“这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度”③.

根据哈特的观点,对于一个法律体系的存在来说,必须具备两个最低限度的条件:“一方面,根据其最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守,另一方面,该体系中规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则,必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准.”④其中,“承认规则提供了用以评价这一体系中其他规则的效力判准,在一定程度上说,承认规则是一个最终的规则.

包容性实证主义者海在马分析“第二性规则”这一术语时,使用“第一级”和“元”这样的术语来引起注意.元规则可以说是全都处于一个与第一级规则不同的层面上,因为它们全都是关于这些第一级规则自身的规则.哈特在区别“第一级规则”的意义上也可以视为元规则的三种类型界分―承认规则、改变规则与审判规则,它们标志着法律的原始形态向成熟法律制度的过渡.然后,按照哈特的观点,每个拥有成熟法律制度的社会都有一个元承认规则,为制定、改变、审判具有法律效力的规范提供判准.

对于“概念”的理解不能脱离“语境”的考察,但理解一个“概念”,仅仅有对“语境”的考察也是不够的,还需从横向坐标上的概念分析,最重要的则是“道德”的概念.

(二)“道德”的理解

在自然法学者看来,法律和道德之间存在着某种必然的关联.如果某个法律体系在根本上无法符合这些道德要求,就有理由质疑该法律体系的法律身份.哈特认为,为了准确把握法律的概念,要考察相关的“道德”概念,在道德的领域中区分“正义”及其与法律之间的关联,从法律中区分出道德规则的特征等.

在评价法律及其执行时往往使用“正义”或“不正义”,即“正义”和“道德”的概念在外延上似乎是相同的.“正义”的日常用法虽然都与道德问题相关,但是我们通常却并不会将其作为道德概念的语境,正义只是道德的一个特殊侧面.⑤例如说父母用粗暴的方式教育孩子应受到道德谴责,却不说这是不正义的,同样如规定了禁止未成年人驾驶机动车的法规是好的法律,却不会说这是正义的体现.

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“正义”似乎在某种程度上又意味着“平等”,我们通常将“同样情形同样对待”作为正义的核心观念,如“王子犯法与庶民同罪”是正义的体现一样.正义的概念要求公平,但有别于平等,通常情形下与“公平”基本同义,有时称之为“公正”.而公平/公正显然在外延上有别于一般性的道德,因为与法律相关的公平/公正概念通常与以下几种情境有关:法官或执法者是否公正,司法审判或执法行为是否体现了公平、正义,法律自身对于分属不同社会阶层中人的利益和负担的分配是否公正,对于已出现的伤害的补偿和矫正是否公正.正义显然是法律必须考虑的因素.

正义也构成了道德的某个侧面,但是正义的原则并不仅仅是道德的理念而已,也不是所有以道德为基础的法律批评,都会谈到正义的问题.哈特认为在任何道德规则或原理中有四个特征都是必要的,他将之总结为“重要性”、“免于有计划的改变”、“违反道德的故意性”以及“道德压力的特别形式”.这四个特征可以帮助我们比较顺利地区别“道德”与其它社会标准或规则,特别是“法律”.

二、包容性实证主义法学视野中的“法律”与“道德”关系

对“法律”和“道德”在以上做了概念上的探讨,那么作为概念上不同的两套社会规范体系,二者的关系如何,是否有必然的联系

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