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法律制度方面论文范文资料,与包容性实证主义法学视野下的法律与道德的关系探究相关论文答辩开场白

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然法主张,法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律不能称之为法律.包容性实证主义者认为,法律与道德之间有多种不同类型的关系,道德要求不是必须作为法律效力判准的一个组成部分,但可能是某个特定的法律体系效力判准的一部分.

道德与法律概念上无必然联系

哈特通过批判奥斯丁的“法律命令说”,从而引出规则的概念,探讨法律的构成要素.在哈特看来,“一个命令主要不是诉诸畏惧,而是诉诸对权威的尊重”⑥,他以“持枪抢劫的情境”为例,主张某人“被强迫”做某事并不等同于某人“有义务”做某事,前者一般说来是一个有关行为动机的心理学陈述,后者则关系着规则的内在方面,即“接受规则和自愿合作以维护规则,并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为”⑦,因而“法律命令说”只关注规则的外在方面,忽视了规则的内在方面,也忽视了法律制度的复杂性和多样性.针对这些缺失,哈特主张,不能把法律等同于以威胁为后盾的命令,规则是阐释法律必不可少的要素,于是,引入了规则概念.哈特宣称,“第一性规则和第二性规则的结合居于法律制度的核心.”⑧第一规则即主要规则,它设定义务,要求人们去做或不做某种行为,而不管他们主观上是否愿意.第二性规则即次要规则,授予权力,规定人们可以通过做某事或表达某种想法.

哈特认为,“法律制度的基础是把法律效力标准具体化的公认的承认规则”⑨,承认规则为确认一个法律制度的有效规则提供了权威性的判准,法律的合法性来源于法律自身的承认规则.

承认规则是社会规则的一种体系,根源于实际的社会习惯,其关注法律是什么,法律应该是什么不在其考虑范围之内,因而,进一步确证哈特的分离命题.在分离命题遭遇批判之后,哈特支持包容性实证主义主张⑩.这种包容性实证主义认为承认规则中包含价值判断,但仍坚持道德与法律无必然联系.某些道德原则之所以可称之为有效力的法律规则并非因为其道德上的正当性,而是源于承认规则这一中介的认可.而且,道德原则只是可能而并非必然成为法律规则.

法律与道德可能的关联性

从语词的日常用法来看,用以表示法律上规定的“权利”、“义务”、“责任”的这些词语如果前面加上“道德”一词,似乎就可以表达另一个领域中相应规则的要求.因为在所有社会里,法律义务和道德义务都会有部分的重叠,比如禁止偷盗、信守承诺等等.道德义务也像大部分的法律义务一样,都在正常的理性个体能力所及范围.遵守道德规定和遵守法律规定一样,都被视为理所当然的事,义务和责任的道德规则和法律规则,有非常显著的相似性.

在某种程度上,哈特倾向于向自然法学说靠拢,承认道德与法律存在着事实上的关联,表现在他对自然法的最低限度内容的论述上.哈特认为,人类社会存在着五个自然事实,即人的脆弱性、大体上的平等、有限度į

法律制度方面论文范文资料40;利他主义、有限的资源和有限的理解力和意志力.基于这些自然事实,为了实现人类的持续生存这一目的,相应地需要一些法律规则和道德规则.这些必需具备的行为规则就构成自然法的最低限度内容,构成所有社会的法律和道德中的一个共同组成部分.

面对自然法学的批判,包容性实证主义认为只有在存在承认规则的条件下,道德才具有效力,法律的效力判准可以包容道德内容上的考虑.同时,还认为在其内部存在着对于法律之道德地位的两个不同的认识,即必要成分和充分成分.

道德之为法律的必要成分:所谓的必要成分指某一规范具有法律效力的条件在于其内容与某些道德规范的要求一致,或者说,即使某些因立法程序或遵循先例的法律实践而得以确立的法律规范,也需与某些道德要求保持一致.因此,必要成分使得道德成为已确立的法律规定的限制,反之,某些规范并不因为其符合道德要求而具有法律效力.坚持必要成分的包容性实证主义者认为道德要具备法律效力,其必须具备以下两个前提:其一,相关的行为准则存在社会来源,其二,具有社会来源的规范之内容与道德要求一致.

对于充分成分而言,指某一规范具有法律效力的充分条件在于它的内容再现了某些道德原则的内容,于是,此观点允许某一未经立法程序的规范因其内容符合道德要求而具有法律效力.所以,充分成分并非是对于具有来源的法律的限制,因为它根本不存在不要求具有法律效力的规范以来源或谱系性承认规则为存在条件,相关来源的存在与否显然与法律效力无关.比如,当出现疑难案件时,法官有义务援引道德规范的承认规则就属于充分成分,法官对于“任何人不得因其非法行为获利”这个道德原则的援引,就是它本身的道德属性使得这个原则具有了法律效力.

事实上,任何社会或时代的法律都会受到特定社会群体里约定俗成的社会道德的深远影响,此外,也会受到被少数个体所推动的道德理想的影响,这些个人的道德观远远超越了当时社会所接受的社会道德.但是这一事实并不能证成法律与道德关系中的另一个观点:法律体系中特定法律之所以为法律的效力判准,无论是外显的还是隐含的,都必须和道德或正义有关.

总之,作为新分析实证主义法学派的一支,包容性实证主义法学由法律与道德概念的日常语言分析入手,对法律与道德之间的可能关系加以梳理,通过对概念上法律与道德二者之间并无必然的联系的分析实现对现实生活中法律与道德二者之间“可能的”“包容”的理解,从而摒弃了法律与道德关系问题上的独断论.

如何写法律制度论文
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