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法律制度类有关论文范文集,与法律移植与法律本土化相关论文查重

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摘要法律移植是人类法律进步,法律文化互动与交融的一种主要形式,我国在建立社会主义法制体系过程中也具有重要意义.法律移植在促进移植国法律完善与进步的同时也会与本土法律文化产生冲突,本文以预期违约制度为例探讨法律移植以及如何避免和减少法律冲突问题.

关键词法律移植法律本土化预期违约制度

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-001-02

法律移植是人类文明互动的必然结果,几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题,中国也不例外.但是由于传统法律文化的差异,贸然的法律移植不仅不能解决当下的社会问题,还会产生“排异”现象.笔者以我国预期违约制度的移植为起点,试就法律移植与法律本土化问题进行探讨.

一、我国预期违约制度的移植和本土化

预期违约,又称先期违约,源于英美法系,是英美法以判例发展起来的特有制度.它是指在合同有效成立之后到履行期到来之前,一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方将不履行合同.在传统的法律体系中只有一方在规定的履约时间内未能完成履约时,才构成违约.为了缓解这种严格的规则带来的不利后果,英国女王法院于1853年在审理霍契斯特诉德拉图尔案(Hochsterv.DelaTour)中确立了这项规则.

大陆法系合同法中并没有预期违约制度,我国在1999年新合同法施行前也没有这项制度,1999年新合同法中移植了英美法系的这项制度.我国《合同法》第一百零八条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任.”

因此,可以说预期违约制度是一个舶来品,该项制度的移植一方面有益于我国民商事法律,尤其合同法律国外法的对接.另一方面也完善了我国合同法的违约制度体系.预期违约将原本的违约时间从合同履行期届满扩展到合同履行期满之前,保障了合同非违约方的权益,降低其损失.

同时,预期违约制度的本土化与本土资源的有机结合,完善了我国合同期前违约的救助体系.总所周知,大陆法系和英美法系先前分别只有不安抗辩权和预期违约制度作为期前救助手段.然而不安抗辩权是防御性质的权利,其性质决定行使者在行使该权利时,必然处于消极被动的状态.因此,合同生效后履行期届满之前,虽然债务已经发生,但是给付义务尚未发生,即债权人的请求权尚未发生,抗辩权亦不能行使.可见不安抗辩权存在一定的缺陷,另外,在英美法系如果先履行一方发现后履行一方有不能履行的情况时,又不能用预期违约制度对先履行一方予以保护,因此合同法中仅有预期违约制度也是不完善的.综上,预期违约制度的本土化与大陆法系固有的不安抗辩权相配合,有效的保护了合同双方的期前利益.

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当然在移植以及本土化预期违约制度时,也与本土法律文化发生冲突.一方面我国立法比较原则化,抽象化,在移植预期违约制度时仅仅只有一个条文,并没有完整的可行的一套制度,使当事人很难行使,另一方面,预期违约制度与我国合同到期才履行的传统文化观念存在冲突,当事人一方的行使不慎,不仅不能实现合同的预期目的,而且会损害中国这个情感社会下双方当事人的情感纽带.

二、法律移植的概念和必要性

柏拉图曾说过:“如果我们发现外国的法律更好,那我们也会采用而不会因为他是外国法律而予以排斥”.人类文明的进步史本身就是一个文化的接触、文明的互动史,法律的进步与发展亦是互相交融与借鉴的过程.历史的经验告诉我们,任何一部法律、任何一个法系完全封闭起来,不与其他国家和民族往来则结果不是封闭而窒息就是在漫长的存在历程中止步不前.

(一)法律移植的概念

“移植”本是生物学上的概念,是指将植体从甲处以活体存在为条件迁至乙处.相应的法律移植是指一国(或地区)对其他国家(或地区)的法律的借鉴和吸收.这也是大部分学者对法律移植的基本定义.但具体来说如何界定“法律移植”有以下两种学说:

一是过程说.这种观点认为,法律移植主要是一种过程,即一地域或文化范围内所产生的法律向另一地域或文化的迁移.我国学者沈宗灵曾对法律移植作出了如下定义:“法律移植是特定国家或地区的某种法律规则一直到其他国家或地区”.二是过程+效果说.这种观点认为法律移植不仅是一种法向另一种法的迁移,还应包括这种迁移所产生的实际效果.

笔者认为过程说实不足取,一方面仅从过程中探讨法律移植,而不问法律移植以后能否在新的文化环境中真正发挥作用,那么法律移植将是一个机械而缺乏研究的过程,另一方面各国的传统文化的差异,各国本土资源的不同,会与移植而来的法律造成影响.正如上文所述的预期违约与不安抗辩两者相互补则可以弥补一国法律的不足,尚若两者相重复或是相冲突则不仅不能解决被移植国的法律问题和社会问题,相反会造成新的社会矛盾.

综上笔者认为,法律移植是指一国或的确法律吸收借鉴别国或地区法律,并自我完善,使之成为本国法律体系的有机组成部分的一个过程.

(二)法律移植的必要性

与许多西方国家内源性法制现代化不同,我国的法制现代化主要是外源性的,即在现代化初始过程中,其主要动力并非来自于本国内部,而是基

法律制度类有关论文范文集;于外部压力,在资源取向上,通过移植引进西方法律成为我国法制现代化的主要资源.结合上文提到的预期违约制度的移植和本土化,探讨法律移植的必要性.

首先,法律发展的不平衡决定了法律移植的必要性.任何时代各国法律不可能同时进步和发展.各国的法律发展有受制于各国的经济和文化状况.欧美等国市场经济起步较我国要早,发展更为成熟,法律制度更为完善,我国移植美国合同法中的先进制度也是应有之意.

其次,特定的“法”的概念的认知不可能使法律获得至上地位.在我国传统法律基本上是指一种统治策略,而古代的“律”则是以刑为主,诸法合一的法律.而现代意义上的法律主要以权利义务双向意义为向导,赋予法律主体权利和义务.显然我国传统意义上的法律与现代意义的法律有着天壤之别.然而“法律应当不信仰,否则将形同虚设”,法律移植,尤其移植和发展法律思想和民商事法律可以有效的改变对传统法律的认识,确立法律至上地位,推动我国法制的现代化.

最后,国际交流与合作也是法律移植的必然要求.随着我国改革开放,市场经济建设的深入,我国经济贸易早已走出国门.尤其在中国加入WTO之后,我国经济溶入世界经济大市场,欲保证交易顺利进行,我们的交易规则理所当然应向国际交易规则靠近.《联合国国际货物销售合同公约》第71条和第72条之规定、《国际商事合同通则》第7.3.3条和第7.3.4条之规定、皆为期前救济制度,尽管两部法律文件具体规定各具特色,然而就其本质而言,它们都继承了英美法系期前违约制度的衣钵.