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补性的法律文化发生冲突时,从长远来看是有利于法律移植的.正如上文所述我国立法的原则性和不可操作性与预期违约制度需要可操作性的制度保障的矛盾便是一种良性的冲突,这种冲突会有利于我国法制的完善.

法律移植与法律本土化参考属性评定
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第二,两种法律文化在历史传统或是制度构建上存在巨大差异且不能互补时,这种冲突会对法律移植产生不利的影响.上文所述的第二种冲突便是一种恶性的冲突,社会文化和法律制度之间的冲突和较量过程中,双方必然遭受不同程度的破坏或损失.这样预期违约制度或许成为一种摆设而束之高阁,我们的情感社会的基础或许也会被破坏.

法律移植的原则

正如上文所述,一项法律制度的移植必然与本土法律文化存在一定的冲突,这种冲突或许是积极的,亦或许是消极的,但是应当如何避免或是减少这种冲突呢笔者认为应当坚持以下几个原则.

第一,坚持民族文化主体为原则.民族文化是法律制度的基石,一项伟大的法律文化必然要求建立在一定的民族文化基础上,脱离了民族文化的法律制度便会如同空中阁楼.因此坚持民族文化为主体,在移植法律制度的同时考虑该项制度与法律文化的“排异”现象,既坚持法律移植,又坚持不断改造性的法律,才能使法律不致于落伍,这样既可以降低冲突成本,又可以有效的提高法律移植的质量.

第二,遵循变通原则.法律移植的变通原则是指在法律移植的过程中,应根据接受移植载体的具体情况,对移植的法律予以适当的调整、筛选、变动,以期使移植的法律与我国的法律制度和理念相吻合,使移植的法律得以生根,同时也指受法律移植的载体为植入的法律提供必要的条件所进行的自我调整和完善.

第三,法律应当遵循法制统一的原则.法制统一性原则是法制的一个重要原则,而法制统一的前提和基础是宪法.这一原则要求法律移植主体的合宪,法律移植内容的合宪,只有这样才能使被移植的法律纳入、融合到我国法律体系当中,成为我国法律体系中有机的组成部分,实现法律移植的正效应.

(三)法律本土化

法律移植是一个借鉴、吸收国外法,将其成为我国法律制度的一个过程.因此法律移植的成败的关键在于法律是否能适应本土资源,是否能够本土化.外国法律在中国的移植,必须由中国人作为承载者,并由中国人来理解、消化之,否则,便无法在中国发挥作用,无法化为中国法治的有机组成部分.这个过程,并不是文字间的简单复制或翻译,而是一个复杂的创造过程,是用中国文化工具调制法治精神和现代法规则的过程.正如预期违约制度的移植,并不是简单的将英美法系的概念和制度的引入,更需要将其与大陆法系固有的法律制度,我国具有的法律传统相结合,创造出一个本土化的预期违约制度.综上可见,法律移植在中国的本土化最终要求把国外的法治理念、国外的先进法律制度转化为中国人的精神情感认同.

注释:

周哲.预期违约制度的国内外立法比较.大连:大连海事大学.2008年.

[古希腊]柏拉图著.张智仁等译.法律篇.上海:上海人民出版社.2001年版.第106页.

沈宗灵.比较法研究.北京大学出版社.1998年版.第667页.

黄金兰.法律移植研究――法律文化为视角.济南:山东人民出版社.2010年版.第25页.

李祖华.析合同法移植期前违约制度的合理性.行政与法.2005(12).

武文斌.论法律移植.武汉:武汉大学出版社.2005年版.

于彤.中国法制现代化与法律移植研究.上海:华东政法大学.2002年.

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