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第九章,货运营业,第十章,保险营业,第十一章,信托营业,第十二章,信贷营业,第十三章,证券、期货营业.第三编是附则,包括通则适用的说明、解释机关、生效时间.

商法通则立法探析参考属性评定
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(三)兼顾说

相对于主观主义、客观主义,兼顾说又可称为折衷主义,是指在商事立法时应该兼顾商人与商行为两个概念.有学者主张,商法一般法的结构应以总则为基础,以商人与商行为两个概念为核心,并对法律责任进行规定,并建议商法通则在内容上分为总则、商人与商行为三大部分.其中,总则部分包括立法目的、适用范围、法律原则和相关法律适用顺序.商人部分包括商人的概念、资格和分类以及与商人有关的若干制度,如商事登记、商号、商业账簿等.商行为部分包括商行为的性质、分类、商事代理、商事留置、商事保证等.有学者认为,与人的心脏一样,商法的中心只能有一个,商人、商行为同时作为商法的核心会引起理论上不必要的混乱,应该分清主次,明确商法通则的调整核心.

三、关于我国商法通则结构与内容的建议

具体来说,对于我国“商法通则”的内容与结构,列举某位学者提出的建议:

第一章:一般规定.包括“商法通则”的立法目的、调整对象、效力范围及基本原则.其中,“商法通则”的基本原则应当包括从商自由原则、企业维持原则、交易便捷原则和交易安全原则.前两个原则是关于商人的,后两个原则是关于商行为的.“商法通则”内的基本原则不必规定得太细致,只需大致规定商法的基本方向性问题,细致的原则可以放在其它具体各章内、甚至商事单行法内进行规定.

第二章:商人.包括商人资格、商自然人、商事合伙、商事公司.其中,商人资格包括商人的分类、商事辅助人(商事辅助人又包括经理、商事雇员、商事代理人、商事居间人和商事经纪人).商事合伙与商事公司由于已经存在详细的单行法,所以“商法通则”只作一般性规定即可.

第三章:商行为.包括商行为的定义、分类、绝对商行为及附属商行为.其中,在对商行为作出细致分类时,可以对商行为的定义采取比较宽泛的态度,作出较为抽象的一般性规定,以便应对不断变化、日益复杂的商事活动,保证当有新的商行为类型出现时,“商法通则”不会无所作为.

第四章:商事营业资产.包括商事营业资产的定义、商事营业资产的买卖、商事营业资产的抵押及商事营业资产的租赁.所谓商事营业资产,简单说就是商人的全部财产.这种财产虽然由各种财产形态构成,但在商法上被视为独立完整的财产,可以整体买卖、抵押和租赁.对于我国商法理论而言,这是一个比较新的商事领域,应该由“商法通则”调整.

第五章:商事事务的公开.包括商号、商事账簿和商事登记.这些内容应该统一由“商法通则”来规定.

第六章:附则.包括生效时间、其它有关法律的废止等内容.

综上所述,当前社会经济的发展、法律意识的提高、立法和司法方面的实践经验、丰富的理论研究成果已为制定“商法通则”打下了坚实的立法基础,笔者期待我国法学界、司法界和商务界达成一致和共识,共同推动有关机关尽快把“商法通则”的制定提到立法议程.

注释:

王保树.卷首的话.2007年中国商法年刊.中国法学会商法学研究会2007年年会于2007年11月10日-11日在广州市举行,本次年会的学术主题是“和谐社会构建中的商法建设”.

王保树.“商事通则”:超越民商合一与民商分立.法学研究.2005(1).

李天甲.试论我国“商事通则”的结构与内容.2007年中国商法年刊.

参考文献:

[1]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立――兼论我国的商事立法模式.法制与社会发展.2003(5).

[2]徐学鹿.论“进一步完善民商法律”.吉林大学法学理论研究中心网站.1995(2).

[3]康达蕴.我国商事立法模式的选择:《商法通则》之构想.2007年中国商法年刊.

[4]赵旭东.制定“商法通则”的五大理由.2007年中国商法年刊.