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摘 要随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于理性化,刑法谦抑的价值观念,越来越受到中外法学家的重视和倡导,并在刑事制度中逐渐得到体现.本文揭示了刑法谦抑性的内涵和刑法谦抑性的价值蕴涵,并论述了刑法谦抑在我国的表现及我国当前刑事法治中贯彻刑法谦抑性思想的途径.
关 键 词谦抑性宽容性补充性紧缩性经济性
中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)12-015-02
一、刑法谦抑性的内涵
刑法“谦抑性”这一法律术语从20世纪末逐步进入中国刑法学者的视野,并随着中国社会的逐步转型而愈来愈受到理论界和实务界的重视.张明楷教授认为:“刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪,凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法.”陈兴良教授则认为:谦抑,是指缩减或者压缩.刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益――有效地预防和控制犯罪.
尽管学者们对刑法谦抑性的定义各不相同,但基本涉及到两个方面:处罚范围与处罚程度,即限制处罚范围,降低处罚程度,以此来实现刑法的谦抑思想.从本质含义来看,可对其定义如下:所谓刑法谦抑,是指刑法应当作为社会抗衡违法行为的最后一道防线,应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,能够用其它法律手段调整违法行为的尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑罚手段调整违法行为的尽量不用较重的刑法手段调整.
二、刑法谦抑性价值蕴含的分析
(一)刑法谦抑性的题中之意――抑制刑法的适用范围
抑制刑法的适用范围,是指在创制刑法时必须考虑种种社会因素,并将刑法介入社会生活的广度与深度确定在一种最佳限度内并合理地确定刑法的调整范围的一种立法思想.刑法的正义性在很大程度上取决于刑法处罚范围的合理性.这就涉及到一个问题:刑事立法如何体现出其适用范围的合理性和处罚范围的紧缩性.即具备哪些条件时才能规定为犯罪、运用刑法,在什么情况下不能动用刑法处罚的问题.对此,我国学者陈兴良教授曾作如此论述:“运用刑法手段解决社会冲突,应当具备两个条件:其一,危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性.其二,作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性.等而所谓刑罚之无可避免性,则是指立法者对于一定的危害行为,如果不以国家最严厉的反应手段――刑罚予以制裁,就不足以有效地维持社会秩序.
综合上述分析,从刑事立法的谦抑性出发,合理地抑制刑法的适用范围应当从以下几个方面加以把握:
首先,刑法的适用范围只能针对那些侵害或者威胁合法权益的具有严重社会危害性的行为.这是抑制刑法处罚范围的精神实质.一方面,刑法本身也是一种“恶”,若刑法对社会利益的保护不受制约,就会使普通公民和犯罪人因刑罚权的恣意行使而受到侵害,使刑罚权这种社会利益的保护利器异化为一种侵害社会利益的新的犯罪,从而失去保护社会的机能.另一方面,刑法的立法与运用并非是一本万利,它需要大量的社会资源成本的投入和耗费.如果刑罚的投入不考虑社会总资源的实际供给,不考虑刑罚资源的合理配置与适当的执法规模,意图一味地对所有的犯罪进行刑法规制,不仅会导致刑罚干预过度、刑罚效益低下,使刑罚的负面效应发挥到极至,而且还会因为刑罚资源的平均使用与对犯罪规制的面面俱到,而使刑罚对付严重犯罪缺乏“能源”后盾从而导致对特定严重犯罪的打击不力.
其次,只有当其他的制裁方式不足以抑止这种行为,不足以保护合法权益时,才可以将这种危害社会的行为纳入到刑法的适用范围.这是由现代刑法在法律体系中的地位所决定的.刑法是法律规范体系的最后手段,是现代社会关系调节器的最后阀门.卢梭认为:“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其它一切法律的制裁力量.”可以说,刑法是对不服从第一次规范(如民法规范、经济法规范、行政法规范等)所保护的利益、权益或第一次规范难以保护的权益所进行的带有强制力的第二次规范.对于某种危害社会的行为,只有在适用民事的、行政的等法律手段和措施,仍不能抗制时才能通过刑事立法将其规定为犯罪,刑法的使用必须谦抑谨慎.
再次,运用刑法处罚这种行为,不会导致对社会有利的行为受到禁止,不会使公民的自由受到很大的限制.在刑事立法过程中,立法者必须考虑到运用刑法处罚某种危害行为是否会使公民联想到与之类似的有利行为也会禁止,从而限制了公民的自由和权利.如果是,则不符合刑法目的,也不应纳入刑法的适用范围.
最后,运用刑法处罚某种危害行为必须符合刑事责任的目的,即具有预防或抑止该行为的效果.如果某些行为虽然有害,但如果动用刑法并不能有效地抑止这种行为,而采取其他方法反而更有效,则不应将该种行为纳入刑法的调整范围.这是由适用刑法必须具有预防或抑止某种犯罪功能的刑事立法目的所决定的.关于刑罚的目的,贝卡利亚曾谈到:“刑罚的目的仅仅在于,阻止罪犯重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙.”显然如果适用刑法并不能有效预防或抑止某种危害社会的行为,刑法的适用便是无效果的,甚至有害的,在这种情况下,就不能运用刑法手段.
(二)刑法谦抑性的必然要求――控制刑法的处罚程度
抑制刑法的适用范围主要是着眼于把握刑法干预的合理性与必要性,这是对刑法干预的质的把握,控制刑法的处罚程度则是对刑法干预的量的考虑与选择.这是刑法谦抑性的必然要求,二者共同构成刑法谦抑的本质内容.控制刑法的处罚程度,是指对于已经确定为犯罪的行为,如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为,就不要使用较重的刑事责任方式.
重刑有其惩戒、威慑等积极作用,但它本身也具有明显的消极作用,特别是有助恶性案件发生的副作用.德国学者耶林有一句名言:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害.”这说明刑罚适用不当会带来消极的后果,刑罚也并非越重越好.过重的刑罚不仅不能实现刑罚的效果,而且会导致人们特别是犯罪人反国家、反社会的心理,使刑罚的效果适得其反.因此,刑法不能过于严酷,刑罚更不应该残酷无度,适当而宽和的刑罚会使人们的规范意识与正义感得到较好的张扬,从而有利于社会.控制刑法的处罚程度要求刑罚规定的量以足以预防和抗制犯罪为必要,以预防犯罪和抗制犯罪为限度,以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为,就不要使用较重的刑事责任方式.
三、刑法谦抑在中国的表现
作为刑法谦抑性在中国的一些表现,从立法的角度来说,中国存在着两个方面的表现:一方面是中国的刑法立法规定是谦抑的,它主要表现在中国的刑事立法把需要用刑罚处罚的行为范围限制得比较紧缩,即比较合理规定刑法的适用范围.虽然1997年刑法和1979年刑法相比,已经大面积扩大了刑法规制的行为范围,但是实际上对于社会生活当中需要纳入到刑法调整领域的事
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