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摘要民事执行和解是民事执行的一项重要制度,能有效而及时地化解矛盾、维护社会稳定,在我国的司法实践中有着广泛的运用.而执行和解协议的效力问题对执行和解功能的发挥以及执行程序的顺利进行有着重要的影响.

关键词和解协议效力救济途径

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)12-069-02

民事执行和解,简称执行和解,是民事强制执行领域中的一项重要制度,一般是指民事执行程序中的申请人与被申请人经过协商,就变更执行依据确定的权利义务关系达成协议,从而结束执行程序,是私权自治在强制执行程序中的体现.目前,理论界对于执行和解协议性质和效力的认识及其没有得到履行时的救济途径存在很大争议,而我国现行法律对执行和解协议规定很粗糙,阻碍了执行和解制度功能的发挥.

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一、我国现行法律关于执行和解协议效力的规定及存在的问题

我国《民事诉讼法》第207条第2款规定:

法律文书有关论文范文检索;“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行.”《民诉意见》第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除.和解协议己经履行完毕的,人民法院不予恢复执行.”《执行规定》第87条规定:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院做执行结案处理.”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《民诉法执行程序解释》)第28条规定:“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成执行和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断.从中断时起,申请执行时效期间重新计算.”从以上规定可以看出,我国在立法上并没有明确执行和解协议的法律效力,致使对协议的履行没有相应的法律保障,并由此产生许多问题,主要有:

(一)和解协议定性冲突,影响其效力

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我国的执行和解制度一方面出于对当事人私权自治的尊重,承认和解协议具有变更执行依据确认的权利义务关系的效力,在协议履行完毕时,结束执行程序,但另一方面,一方当事人不履行或不完全履行时,并没有赋予和解协议以可诉性,而是依对方当事人的要求恢复对原生效法律文书的执行,并且不履行和解协议的一方也并不需承担任何法律责任.这实际上又否认了当事人的私权自治,前后矛盾.可能会使执行和解成为被执行人拖延、逃避履行债务的借口,不利于执行程序的顺利进行,也不利于申请执行人以及被执行人权利的保护.

(二)救济途径单一,不能全面保护当事人权利

首先,法律只规定了当执行和解协议没有得到履行或履行不完全时,当事人申请恢复原生效法律文书的执行这一种救济方式,途径单一,不利于申请执行人债权的保护.执行和解协议是申请执行人与被执行人达成的变更生效法律文书所确定的权利义务关系的合意,内容除了包括履行义务主体、标的物及其数额和履行期限等方面的变更,还可能涉及执行和解协议的担保,此时如果执行和解协议未得到履行或履行不完全,申请执行人只能恢复原生效法律文书的执行,就会使执行和解协议担保形同虚设,对申请执行人债权的保护也会落空.

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其次,根据现行法律规定,采取恢复执行这种救济措施的前提是执行和解协议得不到履行或履行不完全,且只能在和解协议履行期限届满时才能做出判断.若被执行人假意与申请执行人达成执行和解协议,在和解协议履行期限届满前为恶意逃避债务转移、隐匿财产,而此时申请执行人却不能申请恢复对原生效法律文书的执行,这对其债权的保护是十分不利的.

此外,执行和解协议已经履行完毕,但存在瑕疵履行的情况,例如交付的标的物不合格或当事人对和解协议是否己经履行完毕存在争议等,立法并未就此问题规定相应的救济方式.

二、执行和解协议的效力分析

要想解决因法律对执行和解协议效力规定不明确所引发的系列问题,首先要对执行和解协议的性质及效力有清晰合理的认识.目前,民事强制执行理论上关于执行和解协议的效力,主要有以下三种不同的观点：

第一,私法行为说.这种观点认为执行过程中的和解是基于私人意志对经过法律文书确认的实体权利义务关系作出变更的行为,是纯粹的私法行为.执行和解协议属于独立的私法契约,或民事合同,是当事人按照合同自由原则在原债权债务基础上设立的一种新的债权债务的关系.各国合同法上,和解协议都是一种独立的合同,许多国家的合同法上也对此种合同作出了明确的规定.由此,也表明和解协议本身并不是对原债权债务关系的变更,而是形成了一种新的债权债务关系.因此,和解协议仅发生实体法上的拘束力而不具有强制执行力.关于和解协议是否有效,能否撤销,执行当事人是否已全面履行,是否违反协议约定都可以依照私法上的规定予以判断.

第二,诉讼行为说.这种观点认为执行和解是双方当事人通过相互协商和让步,达成使执行终结的合意.主张按照诉讼法规范来评价执行和解行为.执行和解协议直接产生强制执行法上的效力,即具有强制执行力.执行和解协议一旦达成,原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替,当事人及强制执行都要受其约束,不得违反和解协议内容.若一方当事人不履行执行和解协议,另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议.若当事人以执行违法为由向执行机关提出异议,执行机关应将其违反执行协议内容之行为撤销或更正.

第三,两行为并存说.这种观点认为执行和解具有双重属性,既是双方当事人之间的私法律行为又是当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为；是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存.执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序的主体,既享有对自己实体权利的处分权,也享有对程序权利的处分权.一方当事人不履行执行和解协议,另一方当事人可以申请恢复原生效法律文书的执行也可通过审判程序赋予执行和解协议强制执行力.

笔者认为将执行和解定位为私法行为,执行和解协议属于私法上的和解契约较为妥当.理由为：（1）申请执行人的债权即使经生效法律文书确认本质上仍是私权,基于私权自治原则申请执行人对于此享有处分权,而执行和解协协议正是申请执行人处分其债权的意思表示,是当事人之间就变更其民事权利义务关系而达成的合意,只要和解协议是真实合法的,就应承认其合同效力.（2）执行和解协议与原生效法律文书之间并不是完全对立的,执行和解协议的内容可以认为是申请执行人对原生效法律文书中执行债权予以部分放弃或处分,并没有替代原生效法律文书.此外,“诉讼行为说”虽充分考虑了执行和解协议以终结诉讼为目的,但此诉讼行为逾越了审执分立的界限,事实上承认了执行当事人在执行机构面前作出的协议取代审判机构裁判书的地位,违反了审执关系基本原理,存在局限性.“两行为并存说”虽尊重了执行当事人在执行程序中的处分权,但执行依据和执行和解协议并存可能导致双重受偿的发生.