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#30340;个人利益对抗由仲裁争议事项的国家行为所代表的国家利益和社会公共利益的挑战,而这种不同利益之间的矛盾关系正是只以维护个人利益为主要目标的国际商事仲裁所不具备的特征.


综上可以看到,国际投资条约仲裁是不同于国际商事仲裁的一种仲裁,基于《示范法》中关于“商事”的解释而将国际投资条约仲裁归为国际商事仲裁,其实是忽略了《示范法》列举“商事”范围其实是有一定语境的这一事实,因为这个语境本身就预设在私法关系中,所以《示范法》在列举“商事”范围时就不必特别考虑所谓“商事”关系当事人双方的主体地位、请求权性质和争议的性质.然而,国际投资条约仲裁正是在当事人双发的主体地位、请求权性质和争议的性质等方面不同于国际商事仲裁,因此,应将国际投资条约仲裁看做不同于国际商事仲裁的一种仲裁形式.

四、国际投资条约仲裁机制重构的宏观方向

在晚近的国际投资条约仲裁的实践中,已有越来越多的条约在投资者与国家间争端解决事项的规定上趋于灵活,通常都规定了多种可选择的机制,备选对象包括ICSID仲裁、UNCITRAL仲裁、ICC仲裁以及其他

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临时仲裁.但是ICC仲裁和UNCITRAL仲裁的根本属性都是国际商事仲裁,即使是专门解决国家与他国国民投资争端的ICSID仲裁,其初旨是解决契约性质的争端,国际商事仲裁本身就是为了解决私法范畴内的争端,所以不可避免地在一些基础性问题,如管辖权方面的合意性、借用国际私法上的合同准据法方法来设计实体法的适用、秘密性以及一些基本程序上等体现了对国际商事仲裁机制的借鉴.虽然通过最新的改革,转型后的ICSID在程序秘密性问题上已经表现出不同于国际商事仲裁机制的做法,但显然还只是以尊重当事人合意为前提进行的有限突破.

因此,在国际投资条约仲裁中,往往适用的是国际商事仲裁机制来进行,在该种机制中突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向X.可以“公正”地说,国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构,它们经常明确地宣称BITs的惟一任务和目的就是保护外国投资者.Y另一方面,由于不具有必须的专业知识,仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项Z.这不仅使东道国国家利益受到严重挑战,而且东道国行使公共管理的权力也受到极大威胁,使社会公共利益的保护落空.

国际投资条约仲裁不同于国际商事仲裁,因此应充分考虑到国际投资条约仲裁自身的特殊性,特别是仲裁事项涉及到东道国的国家利益以及社会公共利益,不能将仲裁机制的目标定位于片面保护投资者私人利益,而应该平衡私人、国家和社会公共利益.这种目标定位的重构当然需要落实到具体的措施当中,在当今国际投资仲裁实践中,特别是美国在BIT新范本中,其通过扩大例外权规定以保护涉及国家利益和社会公共利益的措施不被指控、增加透明度以引进社会公共利益的介入从而限制和平衡私人利益过度扩张的做法对于这种目标的重新定位提供了可资借鉴的路径.

注释:

PT陈安.国际投资争端仲裁―“解决投资争端国际中心”机制研究.复旦大学出版社.2001年版.第12-13页,第1页.

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Q艾伦雷德芬,马丁亨特等著.林一飞,宋连斌译.国际商事仲裁法律与实践.北京大学出版社.2005年版.第510页.

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