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摘 要自上世纪末兴起的互联网技术,带动了以网络经济为核心的知识经济的全面增长.然而,事物前进的道路是曲折的,网络经济在发展过程中也产生了各种各样的问题,包括不正当竞争行为.网络环境下的不正当竞争行为,有的与传统不正当竞争行为相差无异,有的则是高新技术变革下的新产物.本文论述的网络强迫式广告正是网络技术革新下所带来的负面产物.网络弹出式广告,由于其自身独特的构成以及成文法所固有的滞后性缺陷,从而导致缺乏相应健全的法律来规制它.本文试图在现行《反不正当竞争法》的基础上,通过扩大解释等方法来解决现行法与实践中的冲突.
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关 键 词网络弹出式广告反不正当竞争
作者简介：王大菡,西北大学2009级经济法专业研究生.
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)06-060-02
一、互联网广告概述
根据美国著名传媒研究者霍金斯的定义,互联网广告就是电子广告,即通过网络电子信息服务传播给消费者的广告.P而套用广告的一般定义,互联网广告则是确定的广告主以付费方式运用互联网媒体对公众进行劝说的一种信息传播活动.1994年,互联网商业化运作开始.Hotwired公司,同期就为AT&T企业摆放了旗帜广告,这标志着互联网商业广告的正式出现.1998年,门户类网站开始纷纷出现,互联网广告呈现快速发展趋势.而此时中国的第一个商业性的互联网广告也在1997年的三月发布于Chinabyte网站上.此后互联网广告发展速度远超人预料.据艾瑞资讯2010年1月4日发布的报告显示2009年中国互联网广告市场规模相比2008年增长21．2%达到206．1亿元.预计2010年,互联网广告整体收入规模将达300亿元.Q
二、弹出式广告现状及危害
(一)弹出式广告现状
伴随网络经济的高速发展,互联网广告业欣欣向荣,形式各异的网络广告大放异彩.而在这庞大的网络广告家族中,弹出式广告占据了相当重要的位置.按照传播学理论,这里的弹出式广告是指：不需要网民点击,就会自动出现、弹出或者游动与页面之上,强迫网民观看的网络广告表现形式.R而本文认为,在法学视角下,弹出式广告是指：互联网广告经营者或网站管理者运用自身优势,未经互联网用户同意,影响其正常浏览,损害其权益,强迫其接收的广告信息.如按照上述定义,则弹出式广告的外延较大,包括了插播式广告（过渡页广告,利用网页切换的时间差来播放广告）S和弹出广告（游动式,全屏式）等.
弹出式广告的市场投放费用低,涉及面广,使互联网广告经营者或网站管理者对其颇为青睐.依据DCCI互联网数据中心提供的《2008中国网络广告市场报告》可知在2008年,以动画形式出现的浮动广告占互联网用户参与率的16．4%；弹出窗口的信息广告占13．1%；以动态视频弹出小窗口出现的动态广告12．4%.三者相加达到了41．．9%,远远超过了其他网络广告的互联网用户参与率,这从侧面反映了我国网络广告中,弹出式广告的泛滥.笔者做了一个实例测试,分别打开几个主流门户网站.时间是2011年2月15日晚上10点.
由上表可以印证08年的DCCI数据报告,2011年弹出式广告出现率略有下降,但依然占据重要地位.
(二)弹出式广告的危害
1．对互联网用户的危害
作为弹出式广告的作用客体,互联网用户受到的危害首当其冲.（1）自主选择权受侵犯,由于网站或广告发布者相较于用户在互联网上占据技术上的优势,其发布的弹出式广告非经用户同意或用户未点击,即出现在电脑屏幕上,妨碍用户正常浏览或工作,侵犯了用户的正当权益.有人认为互联网时代的广告与电视广告是没有什么差别的,电视广告对于观众来说也是强制性的?但是他们忽略了一点,电视传播是单向性的,而网络不是,它是双向选择的,受众有选择的权利.（2）信息安全受到威胁,由于弹出式广告未经用户许可即出现的特性,再加上数量众多,如用户误点,易于传播恶意软件或病毒、木马,不利于用户对自己信息安全的保护.（3）用户精神权益的减损,互联网是互联网用户获取资讯、娱乐乃至工作的重要虚拟场所,大量的弹出式广告,另用户烦躁,精神上良性状态或利益收到损害.
2．对有序竞争环境的破坏
弹出式广告对有序竞争环境的破坏,应当分为两个部Ñ
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三、《反不正当竞争法》视角下对弹出式广告的规制
（一）现行《反不正当竞争法》下对弹出式广告的规制
反不正当竞争法自1993年颁布以来,为保障我国市场经济的有序、健康发展,做出了巨大的贡献.但是随着科技进步,互联网经济的发展,成文法的滞后性缺陷也暴露的越来越明显,对于新出现的事物,缺乏应有的规制力.正如本文所论述的对象――弹出式广告,法条第二章10条内容,竟无一可以与其对号入座的,法律规制出现了空窗期.为避免这种状态的持续,本文认为在寻求立法支持的前提下,应当采取应急措施,进行规制.将本法的第十二条禁止搭售,进行合理的解释,弥补法律漏洞.
《反不正竞争法》第二章,第十二条“禁止搭售：经营者经销商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件.”在实践中如需适用首先要解决的是法条主体的适格问题即互联网广告的发布者或管理者与互联网用户是否是经营者与消费者的关系问题.而其中,矛盾的主要方面是互联网用户是否是消费者.我国《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活需要,要购买、使用商品或接受服务,其权益受本法保护.”依据此法条理论学界认为应当通过外在行为,主观推测当事人是否有消费的目的来判断,这种方法称为“经验法则”梁慧星教授就赞同此说,他讲到：“按照一般社会人的经验,一次购买一部手机足矣,如果一次购买六、七部手机,硬要说为生活消费,就不符合一般人的社会生活经验；法官如果采纳原告的说辞,认定为生活消费的需要的目的.就显然违反经验法则.”T在本文中互联网用户在互联网上接受的是一种服务,这种服务是新型信息服务.且接受服务的用户显然是为了生活需要.当然有人还会产生疑问,他们认为《消费者权益
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