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保护法》将消费的客体定义为“商品”,由于商品是有价的,那么消费就是有偿的,无偿获取产品的行为不能称为消费,服务也是如此.因而互联网用户在获取信息服务时存在无偿获取的问题,因而不产生消费的问题.他们之所以这么认为,是因为欠缺对互联网经济的认识.互联网是报纸、广播、电视之后的“第四媒体”他模仿传统的媒体对用户免费而对广告商收费是其生存依赖的主要模式（互联网企业为用户提供信息服务,用户提供注意力资源,而厂商为互联网企业提供资金）.当然这种模式是与传统有所差异的.互联网服务具有准公共产品、自然垄断、外部性和不对称信息的特征,且互联网是双向互动的媒体,厂商支付资金给互联网企业,依据的是网站用户的注意力资源的多寡.换句话说,如果互联网企业向用户直接收费,那么大多数用户将退出,随之而来注意力资源也将消逝,所以每一个登陆某一互联网网站的用户都是互联网企业的衣食父母,这是一种貌似免费的收费,具有较大间接性和隐蔽性.因而互联网服务是一种有偿的服务.通过上诉的论述判定了互联网广告投放者和网站管理者与互联网用户的消费关系,扫清了适用的前提障碍.
搭售的要件在理论学界中尚有争议,但归纳起来主要有以下几方面：独立的产品、市场优势地位、对消费者的强迫.1．独立的产品,依据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所编《中华人民共和国反垄断法――条文说明、立法理由及相关规定》“考虑搭售是否处于该商品的交易习惯；若将被搭售的商品分开销售是否有损于该商品的性能或使用价值.”U可知互联网弹出式广告与互联网信息服务是截然不同的两种服务,将弹出式广告剔除不会伤及互联网信息服务的任何价值,毕竟弹出式广告只是网络广告的一种.2．市场优势地位,在我国《反不正当竞争法》中并未有关搭售要件构成需要有优势地位的规定,而在《反垄断法》中则有相关的要求.李剑、文学国两位教授也认为优势地位是必要的.在本文中互联网经济是自然垄断的,面对过剩的信息流量和资源,互联网用户变得无所适从,这是传统经济中无法预见的.在这种环境中,互联网网站管理者或经营者占据着优势地位,虽然优势是相对的,但这种地位是不可否认的自然垄断.3．对消费者的强迫,对于这一项,看网络用户对互联网弹出式广告的厌恶度就明了,前文对弹出式广告的定义也可以论证此项.通过上诉3项的论述基本可以认为《反不正当竞争法》中的“搭售”条款在通过一定的解释后可以规制弹出式广告这种不正当竞争行为.
虽然现行法律可以通过对搭售条款的技术性解释来填补《反不正当竞争法》的某些漏洞,但是从法律完善的角度上来看,立法的作用是不可忽视的.我国的《反不正当竞争法》颁布已逾16年,急需补充完善.那么如何完善呢,就本法而言,我们可以参考同为大陆法系的德国.2004年德国新的《反不正当竞争法》正式生效,在保护目的上出现了新的创新,明文将消费者做为保护主体,但是它并非作为消费者权益保护的依靠,避免反不正当竞争法因为这种非竞争法之目的而工具化.V这也是本文从反不正当竞争法视角来考虑弹出式广告的原因之一.我国反不正当竞争法在这方面也可以参考,毕竟对于一些涉及当事人数目较大,案情复杂的诉讼,单靠消费者运用《消费者权益保护法》来维权,难免力不从心.其次新法第七条规定了“无法容忍的骚扰行为”这是德国联邦法院依据反不正当竞争法一般原则与欧盟反不正当商业行为指令转化而来的.W该法律条款规定已不可期待或无法容忍的方式,对待市场参与者的构成不正当竞争.该条第二款罗列了相关行为其中就有“虽然可以看出受领人不欢迎广告,仍进行广告宣传的”的规定.由此我们可以看到德国法对本文论述的弹出式广告的基本态度,也为我国未来《反不正当竞争法》的修改完善提供了新的思考方向.
注释：
P屠俊龙,等．网络广告教程．北京大学出版社．2005年版．第253页．
Q中国证报．2010年1月5日．
R赵娅莉．“弹出式广告”走向没落大势已定．今传媒．2005（12）．第47页．
S李如意．互联网广告形式探究．南昌大学硕士学位论文．2007年．
T梁慧星．关于消法第四十九条的解释适用．人民法院报．2001年3月29日．
U全国人大常委会法制工作委员会经济法室编．中华人民共和国反垄断法―条文说明、立法理由及相关规定．北京大学出版社．2007年版．第104－109页．
V郑友德,万志前．德国反不正当竞争法的发展与创新．中国民商法律网．．civillaw．．/article/default．aspid等于42651．
W[德]汉斯于尔根阿伦斯著．陈戈译．德国《反不正当竞争法》的最新修订．中德法学论坛（第3辑）．南京大学出版社．2005年版．第171页．
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文
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