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和意见的职业法官时,法官被证人误导丧失自己的逻辑思维而被侵犯其推理判断事实的职权的可能性究竟有多大,就需要我们重新思考了.基于此,在立法上只应对普通证人意见证据的可采性作出原则性规定,应根据案件的具体情况留给法官较大的自由裁量权.

三、我国普通证人意见证据规则的构建

（一）我国目前立法现状

我国现行诉讼法没有对普通证人的意见证据是否具有可采性作出明确规定,但从“实事求是”和“证人有如实作证的义务”的角度来说,我国诉讼法律对普通证人的意见证据基本持排斥态度,司法实践中也禁止普通证人对案件事实作出推测判断.

最高人民法院2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实.证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证.证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言.”2002年10月1日起施行《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第46条规定了“证人应当陈述其亲历的具体事实.证人根据其经历所做的判断、推测或者评论,不能作为定案的依据.”2010年5月30日六部委联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外.”

从上述三个司法解释我们不难发现,我国已初步开始尝试确立意见证据排除规则.这些规定有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动,避免将证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实,从而对案件事实作出错误判断.但是相对于英美法系意见规则及其例外情形的规定来说,还是太过简单、笼统.

（二）构建适合我国的普通证人意见证据规则

由于在实践中我们很难将事实与意见截然的区分开来,因此,大量存在运用普通证人意见证据的情况.特别是当证人依据其体验的事实提供的意见,或推测的事项与体验的事实难以划分开来,而且必须混合起来才能发现事实真相,又不能够代替时,我们应当承认其有可采性,以利于案件事实的查明.具体而言,我们应从以下几个方面构建我国的普通证人意见证据规则：

1．理论构建

（1）明确规定原则上排除普通证人意见证据；（2）明确规定普通证人意见证据可采的条件：基于亲身感知的事实,有助于事实审理者认定案件事实,不能为事实审理者的推理判断所取代.这三个条件缺一不可；（3）在符合上述三个条件的前提下,由法官根据案件具体情况裁量决定是否需要采纳普通证人的意见证据.

特别是根据前文分析,要是意见证据规则更好的运用于实践,必须区分好“事实”与“意见”.笔者认为,意见证据中的“事实”可作扩大解释,即：事实不仅包括证人确实观察体验的情况,也包括证人建立在合理的感知之上的,与体验的事实相混淆,或者其陈述中含有推测判断要素的情况均可包含在事实的范围之内,此可定义为“准事实”.而不是将它们作为意见证据规则的例外来适用.P

2．程序构建

（1）增加预审程序.在意见证据进入法庭之前应先由非庭审法官进行庭前审查,将确定在法庭上不可采的普通证人意见审前即予以排除,以免对庭审法官产生不良影响.

（2）完善判决书的书写及内容,心证公开.法官应在判决书中写明其在法庭上或者程序进行中,对证人提供的证言所形成的印象、认识、判断或评价.包括该证人证言采信的原因或未采信的理由及其审查判断的过程.

（3）完善证人出庭作证制度.证人应当出庭作证,并且在出庭作证时应接受控辩双方的交叉询问.但是在询问过程中,应禁止控辩双方要求证人以意见形式回答提问.与之相配套的,亟需完善对证人的保护制度.

注释：

P如前文所提到的“速记证言”,在许多国家视其为意见证据规则的例外规定而具有可采性的.笔者认为,可以将“速记证言”定义为“准事实”,从而它们具有可采性并不是因其是例外,而因其属于“事实”的范畴.

参考文献：

[1]宋英辉,汤维建．我国证据制度的理论与实践．北京：中国人民公安大学出版社．2006．

[2]宋英辉,汤维建．证据法学研究述评．北京：中国人民公安大学出版社．2006．

[3]陈光中．中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿．北京：中国法制出版社．2004．

[4]刘善春,毕玉谦,郑旭．诉讼证据规则研究．北京：中国法制出版社．2000．

[5]何家弘,张卫平．外国证据法选译．北京：人民法院出版社．2000．