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0340;同时,还应通过正面的表彰、鼓励、奖励等方式来引导和影响监管对象的价值取向和行为目标.4、建立、健全直销行业协会指导制度.在直销协会成立之后,工商机关应指导协会按照市场经济的规律、规则建立起自己的章程,并开展一些积极有效的活动,增强协会自我教育、自我约束、自我保护的功能.5、建立直销行政指导审查制度.直销行政指导行为要避免两种倾向.一是片面性地为了取得监管对象的同意和协助,而擅自出台一些迎合监管对象消极观点和要求的指导措施.二是为了简单地实现某种管理目标,将直销行政指导措施当成强制性措施,从而侵犯了直销监管对象的合法权益,造成违法行政.6、建立对直销行政指导的监督约束和纠错机制.直销行政指导作为一种行政活动方式,避免存在违法运用、不当运用或出现失误的情况,需要加以监督约束和设定救济办法并有效运作,将其纳入法治化轨道.

三、直销行政指导的司法救济及法治化

直销行政指导作为一种工商管理手段,随着直销市场的进一步发展,必将发挥日益巨大的作用,对这样一种政府管理方式进行法律上的规制,对由此而引发的工商机关和相对人的纠纷提供公正有效的解决途径,以促进行政指导的健康发展便显得日益重要.

(一)直销行政指导的司法救济.基于对直销行政指导的非强制性特点的表面化、片面化认识,使得人们在观念上认为直销行政指导没有多少产生法律纠纷的余地:同时由于直销行政指导兴起的时间短,由其可能引发的问题还未在实践中暴露,目前在理论界和实务界都少见关于直销行政指导司法救济的有关论述.我国《行政诉讼法》并未就行政指导是否可诉的问题作出明文规定.2000年3月8日最高人民法院的法释第1条第二款第四项明确规定,“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围,直销行政指导自然也在排除之外.有学者就此论述,政府的行政指导是根据各种现实情况而作出的预测,这种预测只不过是一种建议和劝告,对行政相对人不具有必须服从的强制力,同时,相对人具有完全的行为能力,对于政府的预测应具有判断能力,对于是否接受行政指导完全出于自愿,因而,行政相对人接受行政指导行为产生一定的损害后果,只能视为行政相对人在接受行政指导行为之前已经自愿接受此种后果,从而行政指导行为也不具有一般行政行为的可救济性.但是需要注意的是,在工商机关与直销企业因直销行政指导而形成的关系中,工商机关基于管理公共事务的职能的需要被赋予了较为广泛的职权,占有一定数量的公共资源,这使得它在信息的收集、获取的手段、渠道等方面优于相对人.根据现代法律关注弱势群体和公司权益的精神,作为工商机关应该承担更多的注意义务和责任.而且,由于我国是一个具有漫长集权统治传统的古老国度,传统的命令――服从的行政管理思维模式在社会生活中仍然存在.工商机关拥有广泛职权,在行政指导过程中对相对人进行说服、建议不能奏效的情况下,显性的隐性的强制措施便会乘虚而来.工商机关拥有广泛职权、掌握着公共资源的分配、对相对人有管理惩罚的权力,行政相对人对其作出的行政指导一般都会“自愿”接受.在这种情况下,不给予相对人司法救济权不仅有失公允,而且直销行政指导有可能发展成为工商机关规避法律侵犯公民合法权益的自留地.

最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释将行政指导排除于司法审查的范围,这是法制不健全的一种体现,本身受案范围的规定就是对公民诉权的一种限制,只要是公民的合法权益受到不法侵害时,就应当有申诉抗辩、寻求救济的权利.随着我国加入世界贸易组织,行政法律的国际化也势在必然,根据《中华人民共和国加入世界贸易组织(WTO)议定书》的要求,行政指导意见也应属于司法审查的范围之例.因此,扩大我国行政司法审查的范围是必须的.

(二)直销行政指导法治化.直销行政指导法治化是一个渐进发展的过程,其目标是建立科学有效的程序、监督与救济机制,实现直销行政指导行为的规范化和制度化.主要包括:1、通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围.根据《行政诉讼法》第11条第二款规定的含义作出明确解释,或由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定,从而规范直销行政指导.2、在我国统一行政程序法中对行政指导行为作出专门规定.通过建立健全行政程序约束机制来提高行政指导行为的法治化水平,这是一些国家的经验.我国正在制定统一行政程序法,这为推动行政指导法治化提供了一个契机,有必要在该法典中列出专章或专节.从程序约束的角度重点就行政指导的基本内涵、适用范围、指导方式、实施程序、约束条款、救济途径等基本内容作出必要的规定,为正确实施行政指导行为提供最一般的法律依据,其有关规定当然也适用于直销行政指导.3、适时制定《行政指导法》.在条件成熟时,可在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上,制定出我国专门的《行政指导法》.该法应就行政指导的定义、性质、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式、适用、程序、效果、监督、责任、救济、赔偿、补偿等基本内容作出系统而明确的规定,成为关于行政指导法律规范体系的基干,这对于行政指导法治化进程具有根本性的制度建构意义.同时,在其他单项法律中,以及行政法规、地方性法规、规章等层次的有关法律文件中,也需要因地(时、事)制宜地分别就行政指导行为作出相应规定,以推进行政指导法治化,从而推进直销行政指导法治化.

(作者单位:国家工商总局直销监管局)

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