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计算机方面论文范文参考文献,与工商涉网案件电子证据的属性取证规则相关毕业论文格式

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一、问题的提出

工商行政管理机关在实施网络监管和对经营者在互联网上实施违法行为进行行政处罚时,常常会遇到调查取证难的问题,如有的违法经营者在工商机关展开调查时,立即更改或者删除网络违法信息,并矢口否认其存在违法行为,使执法人员无法证明违法事实：有的案件当事人不配合调查工作,使执法人员无从下手：有的违法行为人利用网络巧妙隐蔽身份,执法人员难以溯本逐源确定案件的当事人等等.涉网案件取证难直接影响网络监管的成效,影响工商机关的公信力和执行力.如果取证不当甚至还会导致行政处罚错误,不仅损害了行政相对人的合法权益,也会使执法机关在行政诉讼和行政复议中陷于不利地位.笔者认为,解决涉网案件取证困难的问题.关键在于正确认识电子证据的属性特征,采取正确的取证方法,促进行政执法工作更加制度化、规范化、程序化、法治化.

二、电子证据的属性和法律定位

(一)电子证据的概念及特征

电子证据是以计算机技术和信息技术为基础的证据类型.有的学者将电子证据界定为“借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”.也有学者将其概括为“以电子形式表现出来的、用以证明案件事实的一切材料”.在工商机关行政执法中的电子证据,主要是指借助计算机生成、记录、存储或传递的,用以证明案件事实的一切信息资料.与传统证据相比较,电子证据有以下特征：

1、电子证据具有非直观性,需要借助计算机系统才能判读和保存.电子证据由计算机内部各种代码组成,人类无法直接感知,必须借助计算机系统将其转化为人类可以感知的文字、图像或声音信息.电子证据离不开计算机系统的软、硬件环境,一旦存储电子证据的系统环境发生变化,电子证据有可能无法显示,或者无法正确显示,这就要求我们在收集调取电子证据时,须将相应的系统环境一同保全.

2、电子证据具有动态性,可以通过网络快速传播.电子证据是一组电子数据信息,通过网络可以打破传统的物理空间而迅速传递,而且其传递后的信息量几乎没有损耗,可以做到远程精确复制.这一特性,对传统的传闻证据规则和传来证据认证规则都带来新的挑战.

3、电子证据具有易变动性,容易遭到修改或破坏.电子数据信息实质上是一些数据代码排列在特殊介质载体上,通过计算机系统进行判读,一旦信息介质受到损坏.甚至是小小的刮痕都有可能导致信息不完整不真实,或无法判读,还有一些非人为因素,如病毒、软件冲突等,也有可能导致数据信息被损坏.同时,利用先进的计算机技术可以不留痕迹地对数据信息进行修改、删除,除非通过专业鉴定,否则难以发现.

4、电子证据具有多样性,能够以不同形式生动形象地提供信息.由于电子证据可以占据很小的物理空间,却蕴含巨大的信息量,能够综合文字、图片、图像、声音等多种信息,以多媒体的形式更加生动形象地反映事实情况.

(二)电子证据的分类

按照一定标准对电子证据进行分类,可以有利于我们更加深入地了解电子证据的特性.

以数据信息在证明过程中所起的不同作用为标准,电子证据可以划分为数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据.数据电文证据,是指数据电子文本的正文部分,也就是记载法律关系发生、变更、灭失的数据信息,如电子邮件正文部分、网页内容部分等,其作用在于证明法律关系状态和待证事实情况.是电子证据中的主要证据.附属信息证据,是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录信息,如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等,其作用在于证明电子数据的真实性,表明每一数据电文证据自创建到被质证认定的过程,每个环节都有据可查.系统环境证据,是指数据电文运行所处的软、硬件环境,即电子数据所依赖的电子设备环境,如系统软件的名称和版本,其作用在于确保数据电文证据正常运行,以其原始面目显示人前.这一分类表明,一份理想的电子证据应当具有三大部分,我们在收集调取电子证据时应同时调取这三个部分,保证所取证据完整性、真实性.

以证据的来源不同为标准,电子证据可以划分为原生电子证据和派生电子证据.按照传统证据理论,证据分为原始证据和传来证据.原始证据是直接来源于案件事实的证据,也就是第一手证据,传来证据是指非直接来源于案件事实,经过转述、转抄、复制的第二手证据.原始证据的证明价值一般情况下大于传来证据,传来证据必须查明确切的来源或出处,并与其他证据相互印证,才能作为定案的依据.据此,电子证据也可以分为原生电子证据和派生电子证据.原生电子证据可以作为原始证据使用,而派生电子证据属于传来证据.对于何为原生电子证据,理论界存在争议,一种观点认为,原生电子证据是指首先固定于某媒介物之上的电子数据,如果数据信息首先固定在电脑硬盘上,那么该硬盘上的数据信息就是原生电子证据,而由此复制的数据信息都是派生电子证据.有学者据此认为电子证据都记录在计算机内,很难说是“原样”,而只能认为是“副本”.但是这种观点无法解决法律程序中提交证据“原件”的问题.联合国国际贸法会《电子商务示范法》第8条规定：“(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性；(b)如要求将信息展现,可将该信息显示给观看信息的人.”我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：(2)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改.但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性.”第6条规定：“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的文件保存要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用：(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间.”有学者将其称为“功能等同法”或“拟制原件说”,也就是说,原生电子证据并不局限于“首先固定的媒介物”,只要能够证明数据信息确实是计算机生成后保持完整、未予改动,并且可为人类所感知的,就能属于原生电子证据.笔者以为,这种观点虽然解决了电子证据在法律程序中的“原件”问题,但与我国现行工商法规不符.工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条规定：“对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体.收集原始载体有困难的,可以收集复制件”,因此,在工商机关调取电子证据时,下载、复制的数据信息仍属于派生的电子证据,应当按照法律对传来证据的有关要求处理.